Sponsorlu Bağlantılar


Açıköğretim Hukuk Sosyolojisi Ders Notları / Ders Kitabı


1 ÜNİTE


HUKUK SOSYOLOJİSİ


A) TOPLUM,SOSYOLOJİ VE HUKUK


1) GİRİŞ

Toplumsal ilişkilerin ve davranışların giderek çeşitlendiği,farklılaştığı ve karmaşıklaştığı toplumsal yapılarda; insanların,grupların,örgütlerin ve organların ilişkilerine ,örgütlenmelerine ve işleyişlerine yön verebilmek için hukuka, hukusal organlara ve duzenlemelere daha fazla başvurulmaktadır.Ve hukuk sosyolojisi hayat bulmuştur.

2) Toplum Ve Sosyoloji

İnsan biyolojik ihtiyaçları da dahil olmak üzere tüm ihtiyaçlarını sadece doğal çevrenin belirlediği bir şekilde değil; toplumsal yaşam içinde geliştirdiği sosyokültürel ilişki biçimlerine değer yargılarına ve davranış kalıplarına bağlı olarak karşılamaya çalışır.
Sosyolojinin inceleme konuları arasında siyasal,dinsel,ekonomik,sapkın davranışlar vardır.

Doğal gerçeklik:
Toplum halinde yaşayan insanlar yaşamak için doğaya muhtaç olup onunla hem ilişki hem de mücadele içindedirler.İnsan tarafından yaratılmamış olan ancak insanı etkileyen ve insan tarafından etkilenerek dönüştürülen bu alana denir.Doğal gerçeklik fizik,kimya,biyoloji ve jeoloji gibi doğal bilimlerin konusunu oluştururken; toplumsal gerçeklik sosyoloji psikoloji, ekonomi ve siyaset bilimi gibi sosyal bilimlerin konusunu oluşturur.Sosyoloji toplumsal yaşam alanını veya toplumsal gerçekliği incelemeye çalışan onu anlamaya ve açıklama yönünde çabalayan bir bilim dalı olarak ortaya çıkmıştır.

Sosyolojinin inceleme alanı toplumsal yaşamdır.Sosyoloji tek tek kişileri değil; kişilerin toplumsal yaşam içindeki kurdukları ilişki kalıplarını,etkileşimlerini ve davranış biçimlerini incelemeye çalıştığı anlamına gelir.
Sosyologlar insanları bulundukları çevreden soyutlayarak değil onları farklı toplumsal konumlara sahip etkileşim ve iletişim halindeki varlıklar olarak ele alırlar.Sosyologlara göre kişiler her zaman başkalarıyla ilişki ve etkileşim halinde olup onlara bağlı olarak davranışta bulunurlar. Sosyoloji geniş bir ilgi alanına sahiptir.

Geniş ve kapsamlı ilgisinden dolayı sosyoloji siyaset sosyolojisi, suç sosyolojisi, hukuk sosyolojisi, iktisat sosyolojisi, din sosyolojisi, eğitim sosyolojisi gibi birçok alt dala ayrılmış durumdadır.
Sosyolojiyi, toplumu, toplumsal gurupların organizasyonu, insanlar arası etkileşimi ve insanların kendi toplumsal gerçekliklerine verdikleri anlamı incelemeye çalışan bir sosyal bilim dalı olarak tanımlamak mümkündür.
Sosyolojiyi kısaca toplumun bilimi olarak tanımlamak mümkündür.
Toplum, kişilerin bir toplamı olmayıp bir etkileşim sistemidir.

Toplumsal gerçeklik: Toplumsal yaşamda birbirleriyle ilişki halinde bulunan insanlar etkileşim süreci içinde birtakım değerleri, inançları, kuralları ve kurumları kısaca kulturu yaratırlar.

• Bu ortak kültürel değerleri ve normları paylaşarak kendilerinin meydana getirmiş oldukları grupları ve toplumları başkalarından farklı göremeye başlarlar.

• İnsanların birlikte yaşamaları ve karşılıklı etkileşimleriyle meydana gelen insan ilişkilerine ve davranışlarına yön veren bu alana Toplumsal gerçeklik denir.

Toplumsal kurum kavramı, dar ve geniş anlamda incelenebilir.Örneğin ilkokul dar anlamda bir kurumdur.Bir lise veya üniversite de dar anlamda kurumdur.Ancak bu dar anlamda kurumları içine alan bir kurum vardır ki işte ona geniş anlamda eğitim kurumu adını veriyoruz.
Toplumsal olan her şey gibi toplumsal kurumlarda değişir. Toplumsal kurumlar arasında nispeten uyumlu bir bütünlük vardır

Anomi:Kişilerin davranışlarına yön veren kuralların ve değer sistemlerinin zayıflamasıyla kişilerin şaşkınlığa sürüklediği ve yoğun bir doyumsuzluk içinde bulundukları toplumsal durumdur.

3) Toplumsal Yaşam Ve Hukuk

Toplumsal hayatı düzenleyen kuralları, din kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları, gelenekler,görenekler ve hukuk kuralları olarak sıralayabiliriz.Romalı hukukçuların söyledikleri “Nerede bir toplum varsa, orada hukuk vardır.”Deyişi hukukun toplumsal yaşamla sıkı ilişkisini ve onun ayrılmaz parçalarından biri olduğunu kısa ve özlü bir şekilde ortaya koyar.Sosyologlar yıllardır toplumun insan davranışlarını nasıl şekillendirdigini açıklamak için “toplumsal norm” kavramını işlemektedir.

Sosyologlar insan davranışını hakkında daha yeterli açıklamalarda bulunabilmek hukuk kurallarının insan davranışları üzerindeki etkilerini daha iyi bir şekilde öngörülmek için norm kavramına başvurmaktadır.
Literatürde norm kavramı ile bireylerin kendilerini takip etmek zorunda hissettiklerini informel ya da resmi olmayan toplumsal kurallar ifade edilmektedir.Toplumsal norm onaylanan ve onaylanmayan toplumsal tutumları yapılması istenen ve istenmeyen davranışları gösteren kurallar olarak tanımlanabilmektedir.

Doğuma, ölüme, sigara içmeye, şarkı söylemeye, ne zaman ayakta olunacagına, ne zaman oturulacagına, öfkenin ne zaman nasıl gösterileceğine, duyguların kime karşı ne zaman nasıl ifade edileceğini, kişisel meselelerin ne zaman tartışmak gerektiğini varana kadar yaşamın her alanı düzenlenmiştir.

Toplumsal değerler bir gruba veya topluma mensup olanların uymak durumunda oldukları genelleşmiş ahlaki inançlardır.
Örneğin insan öldürmenin, hırsızlık yapmanın, sarhoş ve pis gezmenin kabalığın yanlış ve kötü; temizliğin, dürüstlüğün, çalışkanlığın,yiğitliğin, dogru ve iyi olduğuna inanmamızı sağlayan faktör toplumsal değerlerdir.

Toplumsal normlar genellikle toplumsallaşma sürecinde ögrenilir ve zamanla kişiler için birer alışkanlık haline gelir.Norm kavramı yükümlülük kavramına dayanır. Yükümlülük hissi sadece ceza gibi dışarıdan gelen toplumsal baskılardan ya da müeyyidelerden doğmaz; daha çok normun gerekli olduğuna inanmaktan ve normu içten benimsemekten doğar.Buna normu içselleştirme denir.

Normu uygulamamak veya norma aykırı davranmak; kınama, alaya alınma, acı çekme, pişmanlık duyma, mahkum olma, tazminat ödeme gibi üzücü sonuçlara yol açar.Normu uygulamak ise,kişilere fayda saglar; onanma, sempati ve ödül kazanma gibi. Toplumsal normlar özgürlük ve refah teşvik edebildiği gibi etmeyebilirde.
Toplumsal normlar sadece yaygın toplumsal yaptırımlar yoluyla değil; aynı zamanda hukuksal yaptırım yoluyla hukuksal örgüt ve mekanizmalar eliyle de uygulanabilir.

4) Sosyoloji Ve Hukuk
Hukuk bilimi: Belli bir toplumdaki mevcut hukuksal kavramların kuralların ve örgütlerin oluştuğu bütüne pozitif hukuk düzeni bu düzeni incelemeye çalışan bilim dalına ise hukuk bilimi denir.

Hukukun gücü nedir? Hukuk toplumsal hayatta insan davranışlarını nasıl belirliyor? Hukuksal normların etkili olmalarından veya etkisiz kalmalarından rol oynayan faktörler nelerdir? Gibi sorular hukuk biliminin değil sosyolojinin yanıtlaması gereken hususlar olarak karşımıza çıkar.

Ünlü antropoloğ Bronislaw Malinowskiye göre hukuk yükümlülüklerin düzenlenmesinin ve şekillendirilmesinin spesifik bir sonucudur.Hukuk bir kimsenin acı çekmeksizin ya da ıstırap duymaksızın kendı sorumluluklarından kaçınmasına izin vermeyen olgudur.Antropolog E.Adamson Hoebel’e göre bir normun ihmaline veya ihlaline düzenli bir şekilde cevap veriliyorsa söz konusu norm bir kişi veya grubun tarafından fiziksel güç ya da tehdit yoluyla uygulanıyorsa bu kişi ya da grubun bu şekilde davranma hakkına ya da ayrıcalığa sahip olduğu toplumsal olarak kabul görüyorsa o normu hukuk normu olarak görmek gerekir.

Weber, bir kuralı veya emri eğer o kural veya emir fiziksel veya psikolojik zorlama olasılığı ile dışsal olarak garanti edilmişse ve bu zorlama ihlali önlemek ve uyumu gerçekleştirmek amacıyla özel olarak yetkilendirilmiş veya bu amaç için hazırlanmış kimselerden oluşan bir grup tarafından uygulanıyorsa “hukuk” olarak adlandırılır.
Sosyolog Alan V.Johnson ise hukuk bir bütünü ve hükümler bütününü ifade eden ya da uygulayan örgütlü etkinlikler seti olarak kavramlaştırır.

“Hukuk toplum hayatında kişilerin gerek birbirleriyle gerekse toplumla ilişkilerin düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan toplumsal kurallar bütünüdür.Hukuk kurallarının gerisindeki bu toplumsal zorlama ile kastedilen ayıplama, aşağılama ve kınama gibi tepkilerin ötesine geçen son derece etkili bir fiili zorlamadır.
Geniş anlamda toplumsal zorlama devletin eliyle uygulanan cebir ve infaz türlerini de içerir.

B) HUKUKUN KÖKENİ VE TARİHSEL GELİŞİMİ

1) İlk Çağlarda Hukuk
Bilinen en eski hukuk metinleri olarak MÖ 2400 yıllarında Sümer kent devletlerinden Lağaş’ta hüküm süren kişinin adını taşıyan “Urukagina Yasaları”, MÖ 1800 yılları dolaylarında hüküm süren Babil Kralı Hammurabi’nin adını taşıyan hukuk kodu, MÖ beşinci yüzyıl civarında Roma’da ortaya çıkan “On İki Levha Kanunu” ile antik yunanda vücut bulan “Drokon Yasaları” ve “Solon Yasaları”ndan söz edilebilir.

Laik sözcüğü dinsel bir sıfatı veya görevi olmayan kimseleri ifade eder.Orta Çağ Hıristiyan dünyasında kilisede ve manastırlarda dinsel sıfatı ve görevi bulunanları ifade etmek üzerine ruhban sözcüğü kullanırken böyle bir sıfatı veya görevi olmayanları nitelendirmek için laik sözcüğüne başvurulmuştur.

Urukagina’nın adıyla anılan “Urukagina reformları” ya da “yasaları” olarak bilinen metin ilk yazılı hukuk metinlerinden birini oluşturmaktadır. Hammurabi hem Akad hem de Sümer kentlerini ele geçirerek “dört iklimin egemeni” sıfatını almıştır.

Urukagina yasaları yönetimin din adamlarından askerlere geçişini temsil ederken; Hammurabi kodu kent devletlerinin yerel yasaları yerine, giderek bir imparatorluk haline gelen tüm ülkende yasa birliğini sağlamak amacını güdüyordu. Başka bir değişle kent devletinden imparatorluğa geçilirken böyle bir imparatorluğa
yönetmek için elzem olan Hammurabi kodu hukuk alanında boy göstermiştir.

Hammurabi kodu aynı zamanda Mezopotamya tarihinin önemli bir mirası olup o günkü toplumun temellerini açıklayan ve Babil hükümdarlarının hangi toplumsal gruplara dayandığını göstere bir belge niteliğindedir.
Babil imparatorluğundaki toplumsal sınıf ve zümreler arasındaki ilişkileri gösteren yasada suçlar,aile,mülkiyet,miras,borçlar ile ilgili hükümler,ortakçılık hukuku ile bazı maddeler son olarak da kölelik üstüne birtakım düzenlemeler var.Bütün bunlarda baştan sona toprak sahiplerinin,rahiplerin,tacirlerin ve tefecilerin özellikle onların köleler üzerindeki mülkiyet haklarının korunması kavgası egemendir.

Roma şehrinin kuruluşundan yani MÖ 753 yılından MÖ 150 yılına kadar geçen süre içinde roma da geçerli olan hukuka “lus Civile” adı verilmektedir.Bu dönemde hukukun temel kaynağı örf ve adetlerdir.Roma da ilk yazılı hukuk kodu olarak görülen ve “On iki Levha Kanunu”da roma kavminin örf ve adet hukuku yazılı hale getirilmiştir.

Gens: Roma toplumu sitenin temel grupları olan gensler biçiminde örgütlenmişti.Her gens kendi önderinin çevresinde toplanan aynı atadan geldiklerini ve onun adını taşıdıklarını söyleyen kişilerden oluşturuyordu.Her gens aynı atadan gelen aileler grubunu ifade ediyordu.
Gensler, sadece aynı kanda gelen kimselerden oluşmuyordu; egemenliği altındaki daha az ya da daha çok sayıda kişiyi de kapsıyordu.

Patrici: Eski Roma da ayrıcalıklı yurttaşlar sınıfının üyesi.

Pleb:
Roma’da ayrıcalıklı particiler dışında kalanlara verilen ad.

Praetor:
Eski Roma da çeşitli hukuk dallarına bakan genel eğlence ve yarışmaların düzenlenmesinden sorumlu olan konsüllerin yokluğunda geniş yönetim yetkileri kullanan adli görevli.

Şenele göre roma hukukunu geliştiren etmenler şunlardır:
a) Hem halk meclisinin hem senatonun hem de imparatorun yasa gücünde kararlar çıkarması karşısında hukukçuların bu kararların birbiriyle nasıl uyumlu kılacağı ve yorumlayacağı hususunda sürekli bir şekilde yeni hukuksal sorunlarla yüz yüze gelmiş olmalıdır.

b)
Kent devletinde yönetim alanında kişisel ilişkilerle sürdürülen iletişimin imparatorluk aşamasında yetersiz kalması karşısında; yönetimden birliğin sağlanması ve imparatorun emirlerini kişisel ilişki imkânlarını kaybettiği memurlarına ulaştırabilmesi bakımından hukukun ve yasa tekniğinin geliştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıkmış olmasıdır.

c)
Stocu düşünüşün doğal hukuk öğretisi olmuştur. Doğal hukuk öğretisinin etkisiyle roma hukukçuları yürürlükteki yasalar karşısında bu yasaların doğal hukuka uygunluklarını araştırarak; her zaman eleştirel bir tavır alabilmişler ve bu bağlamda uyulmasını istedikleri yasa önünde eşitlik, sözleşmeye sadakat, hakkaniyet ve nasafet gibi bazı hukuk ilkelerini önermişlerdir.

2) Orta Çağda Hukuk
Batı Roma imparatorluğunun MS 476’ta çöküşüyle başladığı; yeni ekonomik ilişkilerin giderek belirginleştiği kapitalizmin ekonomik ve toplumsal bir sistem olarak yayğınlaştığı mutlak monarşiler temelinde yeni siyasal yapılanmaların oluştuğu Rönesans ve Reform hareketleriyle birlikte yeni bir düşünce tarzının ve dünya görüşünün ortaya çıkmaya başladığı XV.yüzyıl sonlarında itibaren sona erdiği kabul edilmektedir.

Cermenler Roma İmparatorluğu’nu yıktıktan sonra V.yüzyılda X.yüzyıla kadar beş yüzyıl sürecek bir kargaşa çagına yol açmışlardır.Tarihçiler bu dönemi “Orta çağın karanlık çağı” ya da “Karanlık Orta Çağ” olarak adlandırılmıştır.

Bu çağdaki istilalar ve kargaşa sonucunda; toplum yaşamında ilkel düşünüş tarzları ve adetler egemen olmaya başlamış insan ilişkileri derinlemesine bozulmuş ve azalmış, para dolaşımı felç olmuş, ücret ilişkilerinin yerini kişisel bağımlılık ilişkileri almış ve en yakında bulunan kimselere bağlanma şeklinde bir zihniyet
geliştirmiştir.

Feodalizm:Orta çağ da batı Avrupa da tarıma dayalı ekonomik sistemin merkezlikten yoksun siyasal düzenin dinsel değer ve ideolojiye bağlı sosyokültürel yapımın egemen olduğu sistem.

Feodal sisteme özelliğini veren temel üretim biçimi feodalizm, ekonomik faaliyetlerin ve diğer etkinliklerin üzerinde icra edildiği mekan malikane,siyasal yapıyı karakterize eden nitelik parçalamış iktidar yapısı ve merkeziyetsizlik,egemen ideolojisi din ve temel sadakat odağı ise Tanrıdır.

Orta çagda üretim
• Servetin temel kaynağı topraktır.
• Para ve menkul değerler ekonomi içinde önemli bir role sahip değildir.
• Şehir dışında ve etrafında tarım yapılırken şehir ve kasabalar içinde esnaf zanaatkar faaliyetleri ve bunları bağlı oldukları meslek örgütleri olarak loncalar önemli bir yer işgal eder.
• Ticaret belli yol kavşakları ve transit merkezler dışında oldukça sönüktür

Lonca: Orta çagda ticareti düzenlemeye esnaf ve zanaatkarların çıkarlarını korumaya çalışan mesleki birlik.

Orta çag hukuku için asıl önem taşıyan iki nitelik; eskilik ve muteberlikti.

Orta çagda hukukun sayılabilmesi için onun hem eski hem de muteber olması yani genel bir saygınlıgın ve inanırlığın olması gerekirdi.

Orta çagda hukuk kendi içinde bir amaç olarak görülür.

Orta çag insanları için hukuk birincil devlet ise ikincil önemdedir; devlet, yalnızca hukuku yürürlüğe koymak ya da uygulanmaya geçirmek için bir araç olup hukuk devletten önce gelir.

Orta çağ egemen olan devlet degil hukuktur, devlet hukuku değiştiremez.

Orta çağ hukukun kutsallıgına karşı teorik saygıyla doludur.

Orta çag düşüncesine göre eski ve muteber olan hukuktur.

Orta çag hukuku asıl olarak sözel olmakla beraber şüpheli durumlarda insan hafızasına bir katkı sağlama gelenege istikrar ve süreklilik kazandırma mevcut kuralları açık ve anlaşılır şekilde muhafaza etme amacı ile zaman kayıt altına alınmıştır.







ÜNİTE 2

HUKUKUN TOPLUMSAL İŞLEVLER

A) HUKUKUN İŞLEVLERİNE GENEL BAKIŞ

Hukuk, toplumların varlığını sürdürmelerine esas teşkil eden belirli işlevler görür.
Hukuk her şeyden önce bir toplumun üyeleri arasındaki ilişkileri tanımlayarak hangi davranışlara ve etkinliklere izin verildiğini hangilerinin kapsam dışı bırakıldığını bildirerek toplumsal bütünleşmeyi saglamaya katkıda bulunur.

Toplumsal bütünleşme: Bir toplumsal grubun veya toplumun üretim yapısı kurumlarının ve degerlerinin birbiriyle tutarlı olması ve sürtüşmesiz işlenmesi.

Hukukun bir bütün olarak toplumun temel örgütlenmesine en önemli katkısı bireyler ve gruplar arası ilişkileri özellikle ve açıkça tanımlanmasıdır. Hukuk toplum hayatında meydana gelen sıkıntıları ve sorunları ortaya çıkar çıkmaz bilinçli insan müdahalesiyle düzenleme yetenegine de sahiptir.

Hukukun temel toplumsal işlevlerini Funk’tan hareketle şöyle sıralamak mümkündür:

1) Meşrulaştırma ve yasallaştırma:
• Hukukun işlevlerinden birisi hükümet veya yönetim organlarını yasal bir temele kavuşturmaktadır.
• Bu işlev yönetim organlarına siyasal meşruiyet sağlanma ve yetkili kılma bakımından gerekli düzenlemelerin yapılması anlamına gelir.

2) İktidarı paylaştırma:

• Hukukun bir diğer işlevi toplumdaki hükümet gücünü veya siyasal iktidarı paylaştırmaktadır.
• Meşrulaştırma işlevi iktidar gücünü kullanan kiselerin eylemlerine meşru ve yasal bir temel kazandırırken iktidarın paylaştırılması veya dagıtılması fonksiyonu hükmetmek gücünü gerçekten kimlerin veya hangi grupların kullanacagını belirler.

3) Toplumsal yaşamı düzenleme:

• Hukukun önemli bir işlevi de toplumsal ve bireysel etkileşimlere bir model veya çerçeve sağlayarak toplum hayatını düzenlemektir.
• Bu işlevin yerine getirilmesinde zorlamaya daha az ihtiyaç duyulur.
• Hukukun bu işlevi toplumun düzenlemesi organizasyon yaratma toplumsal ilişkileri çerçeveleme gibi farklı terimlerle de dile getirilir.

4) Toplumsal kontrolü sağlama:

• Toplumsal barış ve düzeni sürdürebilmek için zorlama ve zorlama tehdidiyle toplumun üyelerini kontrol altına almak da hukukun temel işlevlerindendir.
• Hukuk toplumdaki potansiyel çatışmalarla ilgilenir ve bunları gerçek bir toplumsal barışın engelleri olmaktan çıkarır.
• Bu işlevin yerine getirilmesinde ceza hukukun önemli bir yere sahip olduğu söylenebilir.

5) Uyuşmazlıkları çözme ve adalet dağıtma:

• Hukukun kontrol fonksiyonu daha çok çatışmaların ve ihtilafların ortaya çıkmasını önlemeye yönelirken; hukukun bu işlevi meydana geldikten sonra çatışmaları çözmek ihtilafları gidermek ve herkese hakkı olanı vererek adalet dağıtmaya dönüktür.
• Amaç toplumsal barışı ve düzeni sürdürmekte ziyade bozulan düzenleyici çerceveyi onarıp eski haline getirmektir.

6) Toplumu veya bireyleri değiştirme:

• Hukukun önemli bir fonksiyonu da belli bir toplumda bilinçli insan eliyle değişimin bir aracı olarak hizmet görmektedir.

B) TOPLUMSAL DÜZEN VE HUKUK

Toplum birbirleriyle karşılıklı ilişkiler içinde olan insan birlikteliklerinin bir bütünü olarak tanımlanabilir. Toplumu oluşturan bu birliktelikler oldukça heterojen bir görünüm sunarlar. Üstelik bu birliktelikler devlet veya ulus sınırlarının ötesine taşan özellikler de gösterirler.

Söz konusu birliktelikler belli bir toplum içindeki aileler, toplumsal gruplar toplumsal tabaka ve sınıflar, dinsel cemaatler ve mesleki toplumlardan devletler topluluguna kadar uzanan çok geniş bir yelpaze oldukça farklı
niteliklerde de olabilirler.Toplumsal grupların ve birlikteliklerin oluşum sürecinde insan etkileşimleriyle hayat bulan değerler,inançlar,kanaatler,normlar, statü ve roller büyük bir öneme sahiptir.

Statü insanların toplum içindeki yerini ifade eden bir kavramdır. Kişilerin toplum içindeki hangi rolleri oynayacagını belirleyen statüler iki şekilde elde edilir.

Bunlar edinilmiş statüler ve kazanılmış statüler denir.

Edinilmiş statü
,
kişilerin yetenek ve becerilerine bakmadan ve onların bir çabası olmadan kendileri dışındaki faktörler tarafından saglanır.Yani kişi dogumuyla cinsiyetiyle veya yaşıyla ilgili olarak bu statüyü elde eder.Yaşlı,genç,kadın,erkek,siyah,beyaz gibi bir konuma sahip olmak bu tür statüye örnek verebilirz.


Kazanılmış statü,
anne,baba,devlet memuru, gibi kişilerin kendi çabaları sonucu elde ettikleri pozisyondur.

Bir toplumda farklı statülere bağlı olarak toplumsal değerler ve normlar çerçevesinde şekillenen roller arasında ilişkilerin oluşturduğu sisteme toplumsal etkileşim sistemi denir.
Roller kişilerin grubun etkileşim sistemi içinde tuttukları mevkiye göre mevkiler de kişisel özelliklere ve toplumsal faaliyetlere göre dagıtılır.

Bürokratik örgüt: Belli amaçlar için kurulmuş önceden belirlenmiş ve açıkça tanımlanmış kurallar çerçevesinde işleye hiyerarşik yapılı örgüt.


Hiyerarşi: Belli bir örgütsel yapı içinde bulunan kimlerin digerlerine göre mevki ve rütbe bakımından üstlük veya astlık konumunda bulundukları örgütlenme biçimi.
Kodifiye edilmiş hukuksal normlar sistemi her statüden ne tür görev veya rol beklendiğini ve bunların nasıl yerine getirilmesi gerektiğini gösterir.


Sosyolojinin kurucularından Durkheim hukukun toplumsal hayatta bir toplumsal bütünleşme mekanızması olarak görür.

Durkheim için hukuk ve ahlak ayrılmaz.
Toplumsal düzenin saglanmasında “kültür” de etkili ve önemli bir faktördür.
Kültür belli bir toplumdaki insanların kendi etkilerinin organize etmek için yarattıkları muhafaza ettikleri ve kullandıkları bir anlamlı simgeler sistemidir.
Bir kaynak olarak kültür insanlara anlam yüklü sembolleri,bilgi ve hünerleri muhafaza etmek ve aktarmak için birçok olanak saglar
Bunlardan en önemlilerinden biri “dil” dir.

C) TOPLUMSAL KONTROL VE HUKUK

Toplumsal kontrol kişilerin ya da toplumsal grupların toplumsal düzenin gereklerine uygun biçimde davranmalarını sağlamaya yönelik düzenlemeleri ifade eden bir kavramdır.

Toplumsal kontrol, grup veya toplumun kişinin davranışlarını sınırlandırması ve bu sınırlandırma yoluyla toplumsal değerleri ve normları benimsemesinin sağlanması demektir.


Toplumsal kontrol mekanızması sayesinde kişiler toplumun ortak deger ve kurallarına uygun davranışlarda bulunmaya zorlamış olurlar.Toplumsal kontrol süreci genellikle çok da farkında olmaksızın sessiz sedasız gerçekleşir.Toplumsal kontrol baskısını açık bir şekilde hissetmek için normun kısıtlı şekilde ihlali yeterli olur.


Degerler nelerin iyi, güzel ve dogru; nelerin kötü, çirkin ve yanlış olduğunu gösteren ölçütlerdir.Degerler, kişisel ve toplumsal yaşamın düzenini saglamak amacıyla normlara dönüşümler.Toplumsal degerler daha geniş kapsamlı ve soyut; toplumsal normlar ise daha dar kapsamlı değişken ve somuttur. Degerler normların oluşması için genel çerçeve niteliğindedir.Degerlerin toplumsal hayatta etkinlik kazanmaları normlar sayesinde mümkün olur.


Normatif: İnsan ilişkilerini ve davranışlarını toplumsal bir ideale degere ve norma göre düzenleme bir standart oluşturma.
Toplumsal kurallar toplum içindeki davranışlarımızın nasıl olacagını hususunda bir takım direktifler içerir; emir ve yasaklar koyarak neleri yapmak ve nelerden kaçınmak zorunda oldugumuzu bildirir. Böylece toplum yaşamına düzen ve istikrar getirir.
İçeriklerine göre yaptırımlar; Fiziki yaptırımlar, ekonomik ve toplumsal yaptırımlar olarak üç gruba ayrılır:

1) Fiziki yaptırımlar: olumsuz yönde uygulandıklarında, gözaltına alınma, tutuklanma, ceza evine gönderilme, dayak yeme ve ölüme mahkûm edilme gibi şekillerde görünür. Olumlu yönde uygulandıklarında ise, en güzel yiyecekler, gezme dolaşlma özgürlüğü, masrafı karşılanan tatiller ve hediyeler gibi


2) Ekonomik yaptırımlar: para cezası, tazminat ödeme, mala el konulması, ekonomik boykot, iflten çıkarılma, terfinin geri alınması gibi olumsuz şekillerinin yanında; taltif, prim, terfi, edebiyat, bilim ve spor ödülleri gibi olumlu
yaptırımları içerir.

3) Toplumsal yaptırımlar: ise; grup dısına atma, aforoz etme, karantinaya alma, kınama, ayıplama, alay etme gibi olumsuz; toplumsal saygınlık, madalya, nişan ile taltif, plaketle onore, ün kazanma, anılma, özel bir çevreden itibar görme gibi olumlu örnekler verilebilir.

Yaptırımları uygulanış biçimlerine göre de üç gruba ayırabiliriz; hukuksal yaptırımlar, yaygın toplumsal yaptırımlar ve psikolojik yaptırımlar olarak.

a) Hukuksal yaptırımlar; toplumsal bakımdan düzenlenmiş yaptırımlardır.Toplum tarafından bazı grup, kurum ve kiflilere, normlara uygun bir biçimde davranılıp davranılmadıgını saptama ve buna göre gereken yaptırımları
uygulama yetkisinin verilmesiyle anlam kazanır. Mahkemeler, ceza evleri ve karakollar gibi örgütsel yapılar ile hâkimler, polisler, jandarmalar ve gardiyanlar gibi kişiler, kurallara uyulmasını sağlayacak yetkilerle donatılmıştır.Bu tür yaptırımların arkasında devletin örgütlü gücü vardır.

b) Yaygın toplumsal yaptırımlar; doğrudan doğruya grubun kendisi tarafından, araya birtakım kurum ya da kişiler girmeksizin uygular. Linç etme, öldürme, hırpalama, kulak bükme, ekonomik boykot, ihraç, küçümseme gibi olumsuz; kutlanma, başarı ve ün kazanma gibi olumlu durumlar bu tür yaptırımlar arasında yer alır.


c) Psikolojik yaptırımlar; kişiye başkaları tarafından uygulanmaz. Kişi bir anlamda kendini cezalandırır. Suçluluk duygusu ve pişmanlık, bu tür yaptırımların olumsuz; hoşnut olma ve mutluluk duyma ise olumlu yönleridir.


Yaygın toplumsal yaptırımlar ile hukuksal yaptırımları, bir diğer kişi, grup veya örgüt uygularken, psikolojik yaptırımları kişinin kendisi uygular. Kişiler, benimsedikleri ortak normlara uydukları zaman huzur duyarlar. Bu normlara aykırı davrandıklarında ise, pişmanlık duygusuna kapılırlar.


Turner’den hareketle esas olarak şu beş mekanizma söz edebiliriz.
a) toplumsallaşma,

b) toplumsal yaptırımlar,
c) grup baskısı,
d) örgütsel kapama ve sınırlandırma
e) kurumsallaşma.


Buraya kadar anlatılanlardan toplumsal kontrol kavramının esas olarak iki temel anlamda kullanıldığı söylenebilir:


1) Toplumun kendini düzenleme kapasitesi olarak toplumsal düzene katkıda bulunan ve toplum halinde yaşayan kimseleri uyum göstermeye yönelten tüm düzenlemeleri ve uygulamaları ifade eder.


2) Bireylerin toplumsal yaşama uyum sürecinde gösterdikleri sapkın davranışları tanımlamak veya bu tür davranışları nitelendirmek üzere başvurulan bir terime işaret eder.


Toplumsal kontrolü, daha çok topluma uyum gösterme süreci olarak ele alanlar, toplumsallaşma sürecini temel bir toplumsal kontrol mekanizması olarak görürler.


Toplumsal kontrolü,sapkın davranışlara karşı gösterilen toplumsal tepki veya uyumlulaştırma süreci olarak görenler ise, toplumsal kurallar ve kurumlar yoluyla sağlanmaya çalışılan uyum sürecinde “cebr”in ya da “zor”un rolünü vurgularlar .ilk yaklaşım, vurguyu daha ziyade değerlerin ve normların içselleştirilmesi sürecine koyarken; ikinci yaklaşım, resmî örgütler ve hukuk kuralları aracılığı ile uygulanan dışsal baskıyı öne çıkarır.


Durkheim, sapkın olarak kınanan veya cezalandırılan davranışların, gerçekten toplumun uyumlu bütünlüğünü sürdürmeye katkıda bulunacağını ileri sürerek bu katkıları şöyle sıralar:


a) Sapkın davranış, kültürel değerleri ve normları doğrulayıp teyit eder.
Neyin yanlış olduğunu tanımlamaksızın doğrunun ne olduğunu bilemeyiz. şeytan ya da kötü olmaksızın iyi olamaz, suç olmaksızın adalet olamaz. Ahlakiliği tanımlamak ve sürdürmek için sapkın davranışa ihtiyaç duyulur.


b) Sapkın davranış, ahlaki sınırları açıklığa kavuşturur. Herhangi bir kuralın ihlâl edildiğini görmedikçe o kuralı ne olduğunu gerçekten bilemeyiz. Sapkın davranış, toplumların iyi ile kötü, doğru ile yanlış arasında net bir ayrım
yapmasına imkân verir. Bu hususta herhangi bir net ve açık ayrım yoksa, toplum kuralsızlık veya anomi mağduru haline gelir.

c) Sapkın davranış, grup dayanışmasını güçlendirir. Bir kimse, önemli bir sapkın eylem yapmaya teşebbüs ettiğinde, diğerleri kolektif bir öfkeyle tepki gösterirler. Sapkına karşıı gösterilen bu tepki, onları birbirine bağlayan ahlakî bağları bir kez daha hatırlatıp teyit etmiş olur.


d) Sapkın davranış, aynı zamanda toplumsal değişmeyi teşvik eder. Bir toplumsal kuralı ihlâl eden kimse, aslında ihlâl edilen kuralın nihayetinde önemli olup olmadığı hususunda bizi endişeye sürükler. Bütün sapkınlar, ahlaki sınırları zorlayarak statükoya alternatifler sunarlar. Ayrıca, bugünün sapkınlığını yarının ahlakiliği olabilir; otoriter veya totaliter rejimlerde siyasi suçlu olarak hapishanelere kapatılanların, rejim ve anlayış değişikliğine bağlı olarak salıverilerek toplumda saygın kimse olarak karşılık görmelerinde olduğu gibi. Sapkın davranış, toplumsal bakımdan yararlıdır. Çünkü o, bir yandan bize normal olduğumuzu hatırlatırken diğer yandan kimin farklı ve sapkın olduğunu ortaya koyar.





ÜNİTE 3
HUKUK SOSYOLOJİSİ AÇISINDAN HUKUK


GİRİŞ
• Hukuk sosyolojisinin konusunu genel olarak, toplumsal yaşamda hukuksal düzenlemelerin yeri ve önemi oluşturur.

• Hukuk sosyolojisi açısından hukukun, “etkinlik problemi” merkeze alınarak tanımlanmaya çalışıldığını hemen belirtilmelidir.


• Bu yaklaşım iki nedenle önem taşır.

- Birincisi bu yaklaşım, pozitif hukuk odaklı tanımlarının aşılması anlamına gelir. Yani hukuku devletin yasama faaliyeti çerçevesinde ele alan çalışmalarda eksik kalan bir boyut, toplumsallık boyutu da çalışmalara dahil edilir.
- İkinci olarak ise toplumsal yaklaşım sayesinde toplumsal sistem içerisinde hukuksal gelişim sürecinin izlenmesi mümkün olur.

• Yaşayan hukuk kavramı da iki özelliği ile karşımıza çıkar;

- Yaşayan hukuk sayesinde hem sosyal gerçekliğe en uygun açıklamalar yapmak
mümkündür,
- Hem de kavram hukuka dair eleştirel düşünebilme imkanı tanır.

• Etkinlik kavramı; olguya, fiili ilişkiye, gerçekliğe vurgu yapar.


TOPLUMSAL OLGU OLARAK HUKUK


Toplumsal Olgu

• Sosyolojinin bir disiplin olarak ortaya çıkmasının temelinde “olgu” kavramı yatar.

• Olgu, dışımızda bulunan deney konusu olabilen her şeydir.


• Olgu, bireysel bilincin dışında olup, bilince bağımlı değildir. Bu anlamıyla nesneldir.


• Olgu, tarafsızdır, nesneldir, gözlenebilir ve irade dışıdır.


• Bilincin, iradenin ya da düşüncenin dışında olması nedeniyle, olgu kavraması genelde doğa bilimleri alanında kabul görür.


• Oysa Durkheim, “Her toplumda diğer doğa bilimlerinin incelediği olgulardan farklı karakterlere ayrılan belirli bir olgular kategorisinin “ varlığından söz eder.


• Ona göre “Bunlar, bireyin dışında bulunan ve sahip oldukları zorlayıcı güç sayesinde kendilerini bireye empoze(aşılayan) eden davranış, düşünüş ve duyuş tarzlarından ibarettir.”


• Sosyolojinin konusunu toplumsal olgular oluşturur.


• Bu anlamda düşünüldüğünde, toplumsal yapı ve kurumlar toplumsal birer olgudur.


• Durkheim, toplumsal iş bölümünü, toplumsal değerler ve normlar bütününü birer olgu olarak ele almış ve incelemiştir.


• Hukuk olgusunu da, benzer şekilde araştırma konusu yapmıştır. Öyleyse toplumsal olgu, failleri bireyler olmakla birlikte, giderek onlardan bağımsızlaşan nesnellik olarak karşımıza çıkar.


• Söz gelimi suç olumsuz içeriğine ve çağrışımlarına rağmen bir olgudur ve içeriğinde bağımsız olarak nesnel bir şekilde alınır, toplumsal yaşamdaki diğer olgularla ilişki kurabilir.


Toplumsal Gerçeklik ve Hukuk

• Hukuk sosyolojisinin, onu diğer hukuk disiplinlerinden ayıran en önemli özelliği, hukuku toplumsal bir olgu olarak ele almasıdır.


• Hukukun toplumla birlikte var olması, CİCERO’nun ünlü deyişinde “Ubi societas ibi ius (Eğer toplum varsa hukuk da oradadır.)” şeklinde dile getirilir.

• Hukuk, esasen fiili bir ilişkinin de adıdır.


• Bu fiili ilişki, bir gerçeklik olarak görülebilir niteliktedir ve etkileri de somut olarak hissedilebilir.


• Kağıt üzerindeki kurallar bütünü olarak tanımlanan hukuk, sonuçlarını gerçeklik dünyasında yaratır.


• Hukukun kağıt üzerindeki kurguladığı normatif düzen ile gerçeklik dünyasındaki fiili ve somut düzen arasında her zaman mükemmel bir uyum olmaz. Yani gerçek dünya, kitaptaki yazılı kuraldan farklı uygulamaları da içerir.


• Aslında normatif düzen ile gerçeklik arasındaki bu uyumsuzluk, tam da hukukun salt kurgusal bir düzen değil, toplumsal bir olgu ya da gerçek olduğunun göstergesidir.


• Hukukun bir gerçeklik olmasından çıkartacağımız bir diğer sonuç da hukukun kendiliğinden, öylesine ortaya çıkmamış olduğudur.


• Hukukun ya da hukuk normunun gerek ortaya çıkışına, gerek uygulanışına etki eden çok sayıda toplumsal etken söz konusudur.


• Normatif: “Norm” sözcüğü, kural, ilke ya da yasa anlamında kullanılsa da aslında “olması gerekeni ifade etme biçimi” dir.

- Yani insanların nasıl davranmaları gerektiğini ifade eden cümle ya da kurallara “norm” adı verilir.
- Bu anlamda “normatif”, normlarla ilgili, normlar içeren anlamına gelir.

HUKUKUN ETKİNLİĞİ PROBLEMİ


Doğal Hukuk Yaklaşımı

• Hukuk yaklaşımları arasında en eskisi ve köklü gelenek olarak kabul edilmektedir.

• Kökleri eski Yunan düşünürlerine kadar uzanır.


• Doğal hukuk yaklaşımının temelinde adalet düşüncesi yer alır. Bu yüzden ancak “adil olan düzenlemelere” hukuk denmelidir.


• Kural olarak, doğal hukuk, insanlar tarafından konulan kuralların insan aklı, insan doğası ya da Tanrısal düzen aracılığıyla elde edilen doğal hukuk ilkelerine, bir başka deyişle, adalete uygun olması gerektiği fikrini savunan bir hukuk olgusudur.


• Bu yaklaşıma göre, hukuk ya da hukuk kuralları, insandan ve insan iradesinden bağımsız bir şekilde vardır. İnsanlar kendilerinin dışında zaten var olan bu kuralları akıl yoluyla keşfederler.


• Doğal hukuk yaklaşımının önemli bir kavşağını da “sosyal sözleşme” kavramı oluşturur.


• Toplumun üyeleri, bazı hak ve özgürlüklerini güvence altına alabilmek için, aralarında bir sözleşme yaparak bazı hak ve yetkilerini devlete devretmişlerdir.

• Söz gelimi yaşama haklarını korumak üzere, cezalandırma yetkisini devlete bırakmışlar; böylece hem devletin doğuşunun ve meşruiyetinin temeli oluşmuş, hem de devletin dahi dokunamayacağı, korunaklı bir hak alanı yaratmışlardır.


• Sosyal Sözleşme: Toplum haline gelmeden önce tabiat hali içerisinde yaşayan insanların kişisel olarak sahip oldukları bazı hak ve yetkileri siyasal topluma devretmeleri anlamındaki kurumsal sözleşmedir.



• Hukuku ve devleti ortaya çıkaran sosyal sözleşmedir.

• Devletin ya da hukuk düzeninin doğal hukuka uygun olmaması, kendileri açısından bir meşruiyet tartışmasını da doğuracaktır.


• Sosyal sözleşme fikrinin merkezinde basitçe şu düşünce yer alır: Genel irade veya kolektif bilinç tek tek bireysel kanaatları aşar ve onları yönlendirir.


Hukuksal Pozitivizm

• Hukuksal Pozitivizm, hem varsayımsal bir sosyal sözleşme fikrine ve ne oldukları belirsiz doğal adalet ilkerine karşı çıkışın, hem de egemenliğin ve hukuksal düzenin kaynağının dünyevileşmesinin bir ürünüdür.

• Temelinde, yalnızca meşru yasa koyucu tarafından usulüne uygun olarak çıkartılan normların, hukuk olarak kabul edilmesi fikri yatar.


• Hukuk, insan iradesinden önce doğada mevcut bulunan ya da Tanrı iradesine bağlanabilecek normlar anlamına gelmez.


• Hukuku var eden, yine insanlar tarafından öngörülmüş yasa koyma kurallarına uygun olarak konulmuş olmasıdır.


• Hukuksal pozitivist yaklaşım içerisinde bir hukuk kuralını ya da normunu, hukuksal kılan şey, söz konusu kural ya da normun o hukuk düzeninde öngörülen usule uyularak çıkartılmış olmasıdır.


• Doğal hukuk, düzenlemelerinin içeriğinin doğaya, insan doğasına ya da Tanrı iradesine uygun olup olmadığına bakarken, Hukuksal pozitivizm, söz konusu düzenlemenin yetkili makamlar ve organlar eliyle ve önceden belirlenmiş usullere göre yürürlüğe konulup konulmadığını esas alır.


İradeci Hukuksal Pozitivizm

• En önemli temsilcilerinden JOHN AUSTIN’e göre HUKUK, egemenin yaptırıma bağlanmış buyruklarıdır.

• Bu hukuk tanımlamasının içerisinde üç(3) unsurun bulunduğu görülmektedir: egemen, yaptırım ve buyruk.


• AUSTIN’e göre EGEMEN, nüfusun çoğunluğu tarafından kendisine itaat edilen ve kendisi bir başkasına itaat etmek zorunda olmayan üstün iradedir.

- Egemenliğin egemene bir sosyal sözleşme ile verilmiş olması da gerekmez.

• YAPTIRIM, yasanın, bağlayıcılık niteliğinin gereğidir.

- Egemenin buyruğuna itaat edilmesini sağlayan yaptırımdır.

• BUYRUK, egemenin buyruğu altındakilerin nasıl davranmaları gerektiğinin söyleme, bir başka deyişle iradesini bildirme şeklidir.


Normativist Hukuksal Pozitivizm

• Normativist hukuksal pozitivizim, hukukun kendi içerisinde bir düzen olarak açıklama gereğinin sonucunda ortaya çıkar.

• Avusturyalı hukukçu HANS KELSEN hukuk düzenini, normların belli bir hiyerarşi içerisinde sıralanması ile açıklamaktadır.



• Normlar, gerçekliklerini bir üstte yer alan normdan almakta, bir silse halinde ilerleyen bu düzenin tepe noktasında “temel norm” yer almaktadır.
- Temel normun hemen altında anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelik şeklinde soyuttan somuta doğru giden düzenlemeler bulunur.

• Bu yaklaşıma göre bir normun geçerliliğinin ya da hukuksallığının kaynağı, hiyerarşik olarak üstte yer alan bir başka norm; o normun geçerliliğinin ya da hukuksallığının kaynağı ise yine onun üstünde yer alan bir başka normdur.


Hukuk Sosyolojisi Açısından Hukukun Etkinliği

• Hukuk sosyolojisi açısından, etkin olmayan, uygulanmayan ya da ihlali halinde düzenli olarak yaptırımla desteklenmeyen hukuk, hukuk değildir.

• Hukuk sosyolojisi açısından hukuk, basit bir yürürlülük sorunu olarak ele alınamaz.


• Bir hukuk normunun usulüne uygun çıkartılmış olması, onu kendiliğinden etkin hale getirmez.


• Nitekim hukuksal düzenlemeler tarihi, usulüne uygun olarak çıkartılmakla birlikte fiilen uygulanmamış norm örneklerinin varlığını göstermektedir.


• Türkiye hukuk tarihinden çok bilinen bir örnek, 1920 tarihli Düğünlerde Men’i israfa (Düğünlerde israfın önlenmesi) Kanunu’dur. 1966 yılına kadar yürürlükte kalan bu yasanın etkin olarak uygulanmadığı bilinmektedir.


Hukuk Normunun Varlığı ve Toplumsal Düzen

• Hukuk sosyolojisi, hukuku kaynağı ya da içeriği ile değil, sonuçları ile tanımlamaya, daha doğrusu saptamaya daha yatkın bir bilim dalıdır.

• Hukuk sosyolojisi yaklaşımının bir hukuk düzeni söz konusu olduğunda iki ayrı düzeyin varlığının farkında olduğu görülmektedir.


• İlki, hukukun normatif düzenleme düzeyidir.


• Normatif düzenleme ile kastedilen, hukukun insanlara nasıl davranmaları gerektiğini en azından varsayımsal olarak bildirdiği düzeydir.


• Normatif düzenleme olmaksızın hukuktan söz edilemez.


• Hukuk ancak, insanların nasıl davranmaları gerektiğine ilişkin düzenlemeler ortaya çıktığında var olabilir.


• Kurgusal veya fikri düzeydeki düzenleme, gerçekliği ortaya çıkartmaz.


• Hukuk sosyolojisine göre, etkin olmayan, bir başka deyişle, gerçek hayata uygulanmayan, insanların davranışlarını kendisine uydurmaya çalışmadıkları bir norm, hukuk olarak kabul edilemez.


Hukukun Etkinliğinin Saptanması: Yargılama

• Bir normun etkin olduğu nasıl anlaşılır?
- BİRİNCİSİ, toplumun üyeleri bir norma düzenli olarak uymaktadırlar, dolayısıyla normun etkin olduğu söylenebilir.
- İKİNCİSİ, norm ihlal edildiğinde düzenli olarak bir yargılama veya yargılama sonucunda da yaptırım konu oluşturmasıdır.

• Normun varlığının fiilen saptanabilmesi için öncelikle ihlal edilmesine ihtiyaç duyulur.



• Böyle bir ihlal karşısında, çeşitli mekanizmalar devreye girip norma uyulmasını sağladığında, normun varlığını da saptamış oluruz.

• Yargılama, soyut normatif düzenlemenin olgusal olarak görünür hale geldiği yerdir.


• Yargılama, hukukun kristalleşmesi anlamına gelir.


• Hukuk sosyolojisi, hukukun kaynağı olarak yalnızca devlet iktidarını görmediği için, mahkemeden ziyade yargılamadan söz etmek doğru olur.


Normun İhlali ve Sonucu: Yaptırım

• Norm ihlali bir yaptırım ile karşılaşmaktadır. Yaptırım norma uyum gösterilmesini sağlayan bir tepkidir.

• Negatif(olumsuz) yaptırımların yanı sıra pozitif(olumlu) yaptırımlarında olduğunu bilmek gerekir.


• Olumlu yaptırım, norma uyum davranışının ödüllendirilmesi şeklinde karşımıza çıkar.

Gündelik yaşamda bunun her zaman farkında olmayabiliyoruz.

• Olumsuz yaptırım ise normun ihlali durumunda olumsuz içerikle karşılık verilmesidir.


• Olumsuz yaptırımın amacı, kendisine yaptırım uygulanan kişiye ceza vermek, eza çektirmek, zarara uğratmak olabilir.


• Ancak olumsuz yaptırım denilince de akla hemen ceza hukuku gelmez. Farklı hukuk alanlarında da olumsuz yaptırımlardan söz edilebilir.

- Sözleşme hukuku alanını düzenleyen bir normun ihlal edilmesi, sözleşmenin geçersiz sayılması ile sonuçlanabilir.

• Modern hukuk düzenlerinde olumsuz yaptırımlar belirlenirken öç alma, kısasa kısas gibi ölçütler esas alınmaz.


• Yaptırım aynı zamanda, örgütlü ya da yayılmış, bir başka sınıflandırmaya göre ise biçimsel ya da biçimsel olmayan şeklinde de ayrılır.


• Örgütlü(Biçimsel) Yaptırım, gerek yargılama usulünün, gerek bu usul sonucunda uygulanacak yaptırımın türü ve içeriğinin öngörülebilir olduğu yaptırımlardır.

- Hatta bu süreçler resmi olarak düzenlenmiştir de.
- Olumlu hukuk yaptırımları, örgütlü yaptırımların en güçlü örneğidir.

• Ahlak kurallarının yaptırımlarının ne kadar örgütsüz/yayılmış(biçimsel olmayan) olduğu görülür.

- Belli bir ahlak kuralına uymadığı düşünülen kişiye karşı, toplumdaki bireylerin uygulayabileceği ahlaki yaptırım,örneğin kınama olabilir.

• YAPTIRIM: Normlara uyulmasını sağlamak üzere getirilen bazı zorlamalarıdır.

- Genelde yaptırım denildiğinde, bir normun ihlal edildiğini ve bu ihlale karşılık gelmek üzere bir tür cezai içeriği de olan olumsuz yaptırım uygulandığını düşünürüz.
- Oysa yaptırım olumlu olabileceği gibi, farklı sınıflandırmalar da söz konusudur.

DEVLET, TOPLUM VE HUKUK

• Klasik hukuk yaklaşımları açısından HUKUK, devlet ile birlikte ortaya çıkar.

• Oysa hukuk sosyolojisi, hukuk ile devlet ilişkisini daha farklı ele alır.


• Buna göre, devlet tarafından çıkartılmakla birlikte etkin olmayan normlar hukuk olarak kabul edilmez.



• Öte yandan, devlet tarafından çıkartılmamış olmakla birlikte, etkin olarak uygulanan toplumsal normlar ise hukuk kavramı içerisinde değerlendirilir.

• Hukuk sosyolojisinin yaklaşımı, devletin koyduğu hukuku eksek olan olumlu hukukçu yaklaşımı aşmak zorundadır.


• Hukuk sosyolojisine elverişli saptama, iki(2) ek sorunu araştırmaya da elverişli olmalıdır.

- BİRİNCİSİ, devlet dışında kalan iktidar merkezinin de hukuka vücut verebilmeleri ve bununla ilişkili olarak hukukun devlet tarafından teşkilatlanması öncesinde bir tarih öncesinin veya teşkilatlandıktan sonra devlet dışındaki varlığını olabilirliğinin araştırılmasıdır.
- İKİNCİSİ, Hukukun sadece hazır varlık olmayıp, aynı zamanda gün be gün yeniden üretilen, kapsamı genişletilen veya post-modern kuralsızlaştırmada görüldüğü gibi daraltılan,yani dinamik ve topluma etkide bulunan bir fenomenler öbeği (grubu) olmasını dışlamayan bir bakış açısına elverişli olmasıdır.

• Hukuk sosyolojisi, hukuka vücut verme potansiyeline sahip yapıların varlığını kabul ederken, esas olarak devlet kavramının yerine iktidar kavramını kullanmayı tercih eder.


• Zira hukuku, devlet olmaksızın da tanımlamak mümkündür, ancak en azından sosyolojik anlamda hukuk, iktidar olgusundan bağımsız tanımlanamaz.


• Hukuk sosyolojisi, hukuk ile iktidar ilişkisini analiz edebileceği sağlam bir zemin olanağı da sunar.

- Ancak hukuk sosyolojisinde, hukuk ile iktidar ilişkisi de olgusal bir araştırmanın konusudur. İktidar da sosyolojik bir olgudur.

• İKTİDAR: Siyaset bilimi anlamında iktidar, yönetme gücünü elinde bulundurma durumu olarak adlandırılabilir.

- Öte yandan sosyolojik anlamda iktidar, toplumun her alanında görülen bir güç ilişkisi biçimidir.
- Burada “güç” ile yalnızca fiziksel güç kastedilmez. Emir ve itaat ilişkisinin olduğu her türlü ilişki, bir iktidar durumu doğurur.
- Emir ve itaat ilişkisi ise fiziksel güçten, söz gelimi ekonomik güce varana kadar pek çok farklı unsur içerebilir.

YAŞAYAN HUKUK

• Eugen Ehrlich: Yaşayan Hukuk

• Toplumsal düzen, hukuksal ve normatif düzenlemelerden daha eski bir geçmişe sahiptir.


• Dolayısıyla, hukuksal düzenlemenin olmadığı toplumsal düzenden söz edebilmek elbette mümkündür.


• Gerçekten de henüz normatif hukuksal düzenlemelerin olmadığı toplumlarda dahi, evliliklerin kurulduğunu, mülkiyetin bulunduğunu, sözleşmelerin yapıldığını, ölenlerin mallarını miras bıraktığını biliyoruz.


• Yaşayan hukuk, toplumsal kültürün doğurduğu hukuktur.


• Yaşayan hukuk, zaman zaman normatif hukuksal düzenleme aşamasına da ulaşmış olabilir.


• Buradaki “yaşayan” sıfatı, canlılığı, etkinliği ve toplumla birlikte değişimin getirdiği dinanmizme göndermede bulunur.


• “Yaşayan hukuk” kavramı, devletin değil toplumsal kültürün doğurduğu hukuktur.


• Bu yaklaşım, hukuku çok geniş bir toplumsal alanda araştırma olanağı da tanır.



• İlkel toplumlar da, modern toplumlar kadar, bu araştırmanın kapsamına girer.

• Devlet olmasa da hukuk varolabilir.


• Hukuk, toplumsal düzen sağlama işlevini, toplumsal denetim yoluyla yerine getirir.

- Toplumda geçerli davranış kalıplarına uyulmasını sağlar.

• Toplumsal denetim biçimsel ve biçimsel olmayan denetim olmak üzere ikiye(2) ayrılır.


• Biçimsel denetimin en bilinen örneği, elbette devletin pozitif(olumlu) hukuk düzenlemeler yoluyla sağladığı kontroldür.


• Biçimsel olmayan denetim ise, toplumsal yapının içerisinde yayılmış olarak bulunan, toplumsal ilişkiler aracılığıyla sağlanan denetimdir.

- Esasen, biçimsel olmayan denetim, toplumda ortak paylaşılan değerlerle sağlanır.

HUKUK SOSYOLOJİSİNDE ÖNCÜ ÇALIŞMALAR VE KLASİK SOSYOLOJİK YAKLAŞIMLAR
ÜNİTE 4


GİRİŞ

ÖNCÜ ÇALIŞMALAR



İbn-i Haldun (1332-1406)
Büyük İslam düşünürü İbn-i Haldun, tarihsel ve sosyolojik bir bakış açısına sahip “Mukaddime” adlı eserinde; toplumsal gerçekliği tarihsel bir çerçeve içinde ele alarak anlamaya ve açıklamaya çalışmış ve bu amaçla “Umran İlmi” adını verdiği yeni bir bilim dalının kurucusu olmuştur.

İbn-i Haldun “İnsan toplumunu” bağımsız bir bilimin konusu haline getirmeye çalışmış ve buna Umran İlmi adını vermiştir.Umran sözcüğü ile, genel olarak, “toplum” kavramını karşılamıştır. Umran biliminin inceleme alanını; vahşi yaşam, ehlileşme, mülk, devlet, geçim koşulları, savaşlar, evrimleşme, asabiye, kazanç, ilimler, sanatlar gibi konular olmuştur.

MERİÇ, İbm-i Haldun’un düşüncesinde iki(2) temel kavram bulunduğunu ve bunların “umran” ve “asabiye” olduğunu söyler.Umran bir kavmin yaptıklarının ve yarattıklarının bütününü, toplumsal düzeni, din ve inançları, örf ve adetleri, kısacası tarihi ve insanı kapsar.

Asabiyet(Asabiye) ise tarihsel gelişmenin harekete geçirici gücü olup, toplumsal dayanışmayı ifade eder.İbn-i Haldun umran ve içtima(toplanma, bir araya gelme) kelimelerini aynı anlamda kullanır.Tarihin şartları dediğinde, bundan insani kurumları, örf ve adetleri, inançları, siyasi oluşumları ve kültürü anlamalıyız.

İbn-i Haldun'un düşüncesinde insan, alışkanlıklarının ve kazandıklarının ürünü olup, doğanın ya da doğuştan mucizenin eseri değildir. Örf ve adetler, insan tabiatını değiştirir.İnsan, varlığını, eski kuşaklara dayanan kökenine değil, alışkanlıklarına borçludur. Bir şeye alışınca örf, adet olur ve bu doğuştan tabiat olmaya kadar gider.

Asabiyet veya Asabiye, esas olarak akrabalıktan doğar ve birinci dereceden soydaşlığa ya da kandaşlığa dayanır. Belli bir toplumsal grubun(öbeğin) veya ailenin mensupları arasındaki ilişkileri güçlendiren yakınlık ve akrabalık bağlarıdır.Nesep asabiyeti, bedevi toplulukların toplumsal yaşam şartlarında vücuda getirdikleri asabiyeti, Sebep asabiyeti ise, şehirleşme ve devletleşme sürecinde ortaya çıkarak nesep asabiyetinin yerini alan
toplumsal bağı ifade eder.Bu nesep ya da soy bağının, biyolojik temelinden giderek uzaklaşarak toplumsal bir bağa dönüşmesi anlamına gelir.

Haldun’a göre, toplumu ve uygarlığı incelemek için insan toplumunu etkileyen olguların nedenleri
araştırılmalıdır.
- Bu incelemeyi yapacak ilim ise, “İlm-i Umran” veya “Umran İlmi” ‘dir.

Haldun’a göre ilm-i umran, şu sorulara yanıt aramalıdır.
a) İnsanlar, niçin bir arada toplum halinde yaşarlar?
b) Toplum halinde yaşayan insanlar, niçin siyasi otoriteye ihtiyaç duyarlar?
c) Toplu yaşayan insanların geçim tarzlarından veya ekonomik etkinliklerinden kaynaklanan ilişki biçimlerinin sebepleri nelerdir?
d) İnsanları, diğer varlıklardan ayrı seçkin bir konuma getiren ilmi faaliyetlerin ve eğitim-öğretim faaliyetlerinin sebepleri nelerdir?

Haldun’un sosyal teorisinde öne çıkan en önemli kavram olarak “asabiye/asabiyet”, göçebe toplum ile yerleşik toplum ikililiğini incelemede ve göçebelikten yerleşik hayata geçiş sürecini açıklamada merkezi bir yer işgal eder.

Asabiyet, korumak, korunmak, mücadele etmek ve kazanmak için birlikte hareket etmek anlamına
gelir.Bir toplumda, asabiyet duygusu ya da bağının kolektif duygu, düşünce ve davranışa yol açması
sayesinde toplumsal yardımlaşma, dayanışma ve bütünleşme sağlanır.

Haldun, asabiyet kavramını merkeze alarak “riyaset” ve “mülk” ayrımı yapar.
Haldun, bedevi ve iptidai topluluklardaki siyasi iktidarı elinde bulunduran müesseseye “riyaset” der.
Bu makamı işgal edenler, en yaşlı ve saygın kimselerdir.

Riyaset makamının devlet haline gelmesi, cemiyetteki yapısal değişmenin sonucudur.
- Bu geçiş, bedevi topluluk yapısında önemli roller oynayan “nesep asabiyeti”nin yerini, yavaş yavaş “sebep asabiyeti”ne bırakması ile başlar.

- Ancak bu değişim, ilahi bir kaynaktan veya bireysel iradeden doğma, toplum hayatının doğal zorunluluklarının bir sonucu olarak gerçekleşir.

Mülk ise egemen olma, kararlarını ve kurallarını zorla kabul ettirebilme anlamına gelir.
Ayrıca mülk ya da devlet, vergi toplar, sınırları korur, askeri seferler düzenler ve kendi üstünde daha güçlü bir varlık tanımaz.

Mülk, hükümet eliyle yönetilen, güç ve şiddete, egemen olma ve boyun eğdirmeye dayanan siyasal örgüt biçimidir.Haldun, toplumsal hayatın oluşmasıyla dünyanın imar edildiğini, böyle bir hayat tarzında insanların saldırılarından korunmak için bir yasakçıya (hükümete veya egemene) ihtiyaç duyduklarını belirtir.
Yasaklamak ise hükmetmek, kuvvet sahibi olmak ve zorla hükmünü yerine getirmekle olur.
Haldun, deve yetiştiriciliğine dayanan göçebe halkları, her bakımdan bedevi umranın en ilkel aşaması olarak görür.

Siyaset, insanı hayvandan ayıran insani doğanın bir sonucu olup, insanların birbirlerine saldırılarını önleyecek bir kanun koruyucunun varlığı, akılsal ve doğal bir zorunluluktur.

Haldun’a göre,
mülkün düzeni için herkes tarafından kabul edilen ve hükümlerine boyun eğilen kanunlar, akıllı kişiler, devlet büyükleri ve işlerinde basiret sahibi olmuş kişiler tarafından ortaya konmuş ise AKSİ SİYASET, Allah tarafından tanzim edilmişse DİNİ SİYASET, söz konusu olur.

SİYASİ MÜLK ise, dünyevi işleri yerine getirmek ve zararların giderilmesi husunda, akli düşüncenin icapları dahilinde tüm halkı sevk ve idare etmek anlamına gelir.

Montesquieu (1689-1755)
Montesquieu, Aydınlanma döneminin ilk ve en büyük sosyoloğu sayılmıştır.

Aydınlanma Çağı: Batı Avrupa’da 17. Ve 18. Y.y.’da gelişen, akılcı düşünceyi vurgulayan, insan aklını değişmez kabul edilen ön yargılardan, hurafelerden ve ideolojilerden kurtarmayı amaçlayan felsefe hareketinin başat olduğu dönemi ifade eder.
Aydınlanma felsefesinin veya hareketinin, Avrupa’da bir düşünce hareketi olarak kapitalizmin gelişimiyle, Rönesans, reform ve hümanizm akımlarıyla bağantılı olarak ortaya çıktığı söylenebilir.

Montesquieu: Kanunların Ruhu (kitap)
Montesquieu, toplumun yasalarını, örg ve adetlerini toplumsal yapıyla ilişkileri çerçevesinde ele alarak
inceler.
“Önce kişileri inceledim; kanunla geleneklerin o sonsuz değişikliği içinde onların yalnız kendi keyif ve isteklerine göre yönetilmediklerini anladım.” Diyen Montesquieu, geniş anlamıyla kanunların, olayların mahiyetindne doğan zorunlu bağlar olduğunu ve bu açıdan bütün varlıkların kanunları olduğu gibi insanların da kanunları bulunduğunu belirtir.

Montesquieu, karmaşık ve değişken bir görünüm arz eden toplum manzarasının gerisinde, aslında davranışlardan, kurumlardan ve yasalardan oluşmuş düzenli bir yapı bulunduğunu düşünür. Bütün toplumsal olgular birbirine bağlıdır. Her özgül yasa, başka bir yasayla bağlantılıdır.

Althusser’ göre “Kanunların Ruhu” adlı eserinde; “Bu yapıyın konusu, dünyada yaşayan tüm halkların yasalar, çeşitli itiyatları ve adetleridir. İnsanların benimsediği kurumların tümünü kapsadığı için bunun devasa bir konu olduğu söylenebilir.”

Ondan önceki Hobbes, Spinoza ve Grotius gibi düşünürler, toplumun gerçek tarihinin teorini yapacakarı yerde, toplumun özünün teorisini yapmışlardır.

Descartes’in spekülatif fiziği, Newton’un deneysel fiziğinden nasıl ayrılıyorsa, onların bilimi de Montesquieu’nun biliminden aynı ölçüde ayrılıyordu.

Montesquieu, toplumsal sorunları, Aydınlanma Çağı’nın spekülatif tutumundan sıyrılarak kurumsal, geleneksel ve çevresel şartlarla açıklamaya çalıştığı için, bazı yazarlar tarafından çağdaş siyaset biliminin kurucusu sayılmıştır.

Doğal hukuk-pozitif hukuk ayrımının başlangıcı, Antik yunan’a ve roma’ya kadar götürülebilir.

Doğal hukuk akımına göre hukuk, insan iradesinin ürünü değildir.Yasaların kaynağını, doğada ve insan doğasında aramak gerekir.Doğaya uygun olarak bütün insanlar için geçerli olan, aynı kalan ve değişmeden sonsuza kadar süren gerçek bir yasa vardır.Bu yasa, ahlaki nitelikte bir yasa olup, insanları ödevlerini yapmaya yöneltir ve onları hatalı veya kötü davranmaktan alıkoyar.Doğal hukuk düzeni, ideal bir hukuk sistemi olup neyin iyi ya da kötü olduğunu tesbit eden daha üst konumdaki hukuktur.


Montesquieu’nun kanunlar hakkındaki kuramında esas olarak üç(3) kavram öne çıkar: Yasalar, davranış tarzları.

Ona göre kanunlar, vatandaşların davranışlarını; gelenekler ise insan davranışlarını düzenler.
Gelenekler daha çok kişinin iç yönetimiyle ilgiliyken, davranış tarzları dış yönetimiyle ilgilidir.
Gelenekler ve davranış tarzları, kanunların yerleştiremediği veya yerleştirmek istemedikleri alışkanlıklardır.

ARON’a göre, yasalar ile gelenekler arasında yapılan ayrım, devlet tarafından verilmiş emirler ile toplum tarafından benimsetilmiş kurallar ayrımına karşılık gelir.

Montesquieu’ya göre insanlar, bütün vatandaşlar arasındaki bağları düzenlemek için kanunla meydana getirmişler ve bunlara “Medeni Hukuk” demişlerdir. Aynı şekilde, toplumlar arasındaki bağları düzenlemek için geliştirdikleri kanunların sonucunda ise “Devletler Hukuku” ortaya çıkmıştır.

Yönetenlerle yönetilenler arasındaki bağları düzenlemek amacıyla yaptıkları kanunlar ile de “Siyasi Hukuk”a hayat vermişlerdir.

Beccaria (1738-1794)
Klasik Kriminoloji Okulu’nun kurucusu sayılan Beccaria’nın ceza bilimi hakkındaki fikirleri, Aydınlanma Çağı olarak da nitelenen 18. Y.y baskın toplumsal ve felsefi düşüncesinden büyük ölçüde etkinlenmiştir.

Aydınlanma düşüncesinin temel özellikleri:
- Aklın yücelmesi
- Hümanist ideallerin önemsenmesi
- Bilgiye, özgürlüğe ve mutluluğa ulaşmak için çabalama,
- Gerçekliğe vurgu
- Mecvut toplumsal düzenin eleştirisi

Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltarie ve Rousseu gibi düşünürlerin toplumu, insan doğasından hareketle bir toplumsal sözleşme teorisi temelinde kavrayan görüşleri, Beccaria’nın suçlar ve cezalar konusundaki görüş ve düşüncelerini büyük ölçüde şekillendirmiştir.

Toplumsal sözleşme teorisine göre insanlar, toplum haline gelmeden ve devlet kurmadan önce bir ''doğa durumu'' nda veya ''doğal yaşam hali''nde bulunuyorlardı.Bazı düşünürler tarafından, insanlar sürekli olarak birbirleriyle savaş halinde oldukları bir dönem olarak kavramlaştırılan doğal toplum hali, başka bazı düşünürler tarafından bir özgürlük ve mutlu yaşam dönemi olarak nitelendirilmiştir.Doğal toplum halinde insanlar, ister

Hobbes'in kavramlaştırdığı şekilde savaş halinde olsunlar, ister Lock'un düşündüğü gibi eşit ve özgür konumda bulunsunlar zamanla herkesin itaat edeceği bir egemene, ilişkilerine ve davranışlarına yön verecek kurallara ihtiyaç duyarlar.Bu ihtiyaçlarını karşılamak için insanlar, aklını kullanarak doğa yasalarına uygun bir şekilde kendi aralarında yaptıkları bir sözleşme ile kendilerini yönetmek ve temsil etmek üzere, bütün haklarını sözleşmeye taraf olmayan bir egemene devrederek devleti kurarlar ve bu sayede de doğa halinden uygar toplum haline geçerler.

Klasik Kriminoloji Okulu, suç teşkil eden davranışları, bireylerin özgür iradeleriyle verdikleri kararlarla ortaya çıktığını savunur.

- Bu okula göre insanlar, herhangi bir davranış veya eylemi yapmadan önce, bunun kendilerine ne getirip ne götüreceği, ne kazanıp ne kaybedeceklerini düşünerek karar verip harekete geçerler.

- Verilen kararlar, bireysel akıl yürütmenin ve rasyonel(akılcıl) tercihlerin sonucudur.

Aydınlanma filozoflarına göre, toplumun esas özelliği sözleşme temelli olmasıdır.
Toplumsal sözleşme teorisinin temelinde yer alan felsefi bir akım olarak yararcılık, bütün toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal eylemlerin en fazla sayıda insanın en çok mutluluğunu sağlayacak şekilde yönlendirilmesi gerektiğini ileri sürer. Buna göre, toplumsal sözleşme kurallarının yasa hükümleri halinde somutlaşması gerekir.

Devlet, hukuka itaat eden çoğunluğu, azınlık konumunda bulunan suçlulardan koruyabilmenin bir yolu olarak cezalara dayanmak zorundadır.
Toplumsal sözleşmeyi toplumun temel karekteristiği olarak gören Aydınlanma filozoflarının insan doğası hakkındaki yaklaşımlarının hedonizm, özgür irade ve akılcılık olarak sıralanan üç(3) temel öge üzerine inşa edildiği söylenebilir.

Beccaria şöyle bir sonuca ulaşır: Bireyler, minumum(en az) düzeyde acı çekme pahasına maksimum
(en fazla) hazza ulaşabilmek yönündeki iradi rasyonel tercihlerinden dolayı toplumsal sözleşmeyi ihlal ederler.

Beccaria, “Suçlar ve Cezalar Hakkında” isimli kitabında ceza-adalet sisteminde reform yapmaya
duyulan büyük ihtiyacı dile getirir. Kendi zamanındaki yargı sürecinin işleyişinin ve cezai uygulamaların oldukça irrasyonel(akıl dışı) ve adaletsiz olduğunu düşünen Beccaria, bunların değiştirilmesi gerektiğini ileri sürer.

Kendi yaklaşımını toplumsal sözleşme teorisi ve yararcılık doktorini üzerine inşa eden Beccaria, cezanın sadece toplumsal sözleşmeyi savunmak, toplumsal sözleşmeyi herkesin bağlılığını sağlamak için haklılaştırabileceğini ileri sürer.

Beccaria, intikamcı, ödetici veya sadece cezalandırıcı bir anlayışı değil; cezayı daha iyi ve mutlu bir toplum yaratmaya yönelik caydırıcı ve ıslah edici bir araç olarak kullanmak isteyen yaklaşımı temsil eder.

Maine (1822-1888)
Karşılaştırmalı hukuk ve hukuk tarihi alanlarında çalışan Maine, Hindistan’da yaşamış olduğu tecrübelerin de etkisiyle Doğu ve Batı dünyasının fikirlerini karşılaştırdı ve toplumların gelişim sürecinde bazı ortak noktalar bulunduğunu gördü.

Anciet Law(Antik Hukuk) eserinde, bazı genel hukuk prensiplerini bulmak üzere Hindistan hukuk sistemlerini karşılaştırdı.
Ona göre, tarihsel süreçte toplum ve hukuk “statü”den “sözleşme”ye doğru gelişti.Antik zamanlarda bireyler, geleneksel toplumsal kastlara mensup olup, içinde bulundukları statüleriyle bağlıydı.Modern dünyada ise bireyler, birer bağımsız varlık olarak görülmeye başlandı.

Maine, kendi yaşadığı dönemde hukukun değişmezliğine vurgu yapan, hukukun sadece rasyonel akıl yürütmeyle keşfedilebileceğini ileri süren ve keşfedilen bu hukukun bütün zamanlar ve toplumlar için geçerli olduğunu savunan felsefi eğilimlere karşı çıkan yaklaşımıyla “Tarihsel Hukuk Okulu’nun” temsilcisi olmuştur.

Tarihsel Hukuk Okulu’nun Temel Görüşlerini Şöyle Özetleyebiliriz:
- Hukukun temel kaynağı örf ve adetlerdir. Hukuk, daha sonra ictihatlarla gelişir.
- Yasa koyucu, toplumsal gelişmeye uyduğu ölçüde gerçek hukuku ifade eder.
- Kodifikasyon veya yasalaştırma hareketi gereksizdir. Çünkü hukuk, tarihsel süreç içerisinde kendiliğinden meydana gelir.
- Hukuk, halkın ruhundan doğarak örf ve adet kuralları şeklinde kendini ortaya koyar.

Tarihsel Okul, hukuku, tarihsel süreçte herhangi bir insan topluluğunun yaşamında mevcut bulunan toplumsal alışkanlıkların yayılıp gelişmesi olarak görür.Hukuk, insan eliyle bilinçli bir şekilde planlanan bir tasarım sonucu olmayıp toplumsal hayatta bulunan keşfiyle ortaya konan bir olgudur.

Maine’e göre, giderek evrimleşip gelişen toplumların temelinde patriyarkal aile birimleri halinde örgütlenme yer alıyordu. Temel hukuksal birim, aile reisi tarafından yönetilen aileydi.

Modern hukuk, özgür bireylerin hukukudur. İnsanlar, pazarlık ve anlaşma yoluyla gönüllü bir şekilde hukuksla ilişkilere girebilirler, çıkabilirler ve bu ilişkilerini değiştirebilirler.

KLASİK SOSYOLOJİK YAKLAŞIMLAR
Marx, kapitalist toplumsal ve ekonomik formasyon biçimi üzerine odaklanırken sınıf egemenliğini ve sınıflar mücadelesini açıklamaya çalışırken,

Durkheim, toplumsal bütünleşme ve toplumsal dayanışma kalıplarındaki değişimi analiz ediyordu.

Weber ise söz konusu değişimleri rasyonelleşme süreci bağlamında ele alarak anlamaya çalışıyordu.

Marx, tarihsel materyalist yaklaşımla temel toplumsal olgular olarak kapitalist üretim ilişkilerini, sınıfsal yapıyı ve sınıf çatışmalarını analiz ederken,

Durkheim, işlevselci yapısalcı yaklaşım çerçevesinde daha ziyade kültürel değerler ve normatif yapı üzerinde yoğunlaşıyordu.Çalışmalarında zaman zaman pozitivist ve yorumsamacı yaklaşım sergileyen Weber ise rasyonelleşme veya uysallaşma süreci bağlamında, daha çok bürokratik ve siyasal yapılar ile egemenlik biçimlerine odaklanıyordu.

Pozitivist hukuk akımı, hukuku esas olarak egemen otorite tarafından konmuş ve zorlama gücüyle donatılmış bir kurallar bütünü olarak tanımlar.
- Gerçek hukuk, pozitivist hukuktur(bu yaklaşıma göre).

MARX (1818-1883)
Marx için hukuk, hiçbir zaman başlı başına bir inceleme konusu olmamaıştır.

Marx’ın temel ilgisi, kapitalist toplumun eleştirisine yönelikti.

Marx’ın yaklaşımının odak noktası, sınıf mücadelesi teorisidir.


Sınıf ilişkileri, üretim araçları, üretim süreci ve üretilen ürünlerin paylaşımı üzerinde kontrol gücüne sahip olanlar ile metaların gerçek üreticileri oldukları halde böyle bir kontrol gücüne sahip olmayanlar arasındaki ilişkiler tasvir edilir.

Sınıf egemenliğinin ikinci boyutu Siyasal Egemenliktir.
Devlet, belli bir sınıfın siyasal egemenliğinin bir aracı olarak kavramsallaştırılır.Devlet, ekonomik ilişkilerin de kapsamında bulunduğu belli toplumsal ilişkilerin muhafızı olma rolünü oynar.

Devlet, bu rolünü iki katlı bir aktiviteyle(etkinlik) ile yerine getirir: Hukuk kurallarını koyarak ve bunları, itaat etmeyenlere veya ihlal edenlere gerektiğinde zorla uygulayarak yapar.
- Çünkü, fiziksel güç kullanımı da devletin sahip olduğu önemli bir özelliktir.
Siyasal egemenlik, belli üretim ilişkilerine hukuken bağlayıcı ilişkiler statüsü kazandırır.

Marx’ın teorisinin merkezinde toplumsal sınıflar vardır.
Marx, örneğin Fransız Devrimi’ni, toprak aristokrasisi ile yükselen orta sınıflar arasında büyük çatışmaların bir serisi olarak görür.
Marksist yaklaşımda siyasi ve hukuksal olguların temelleri, egemen toplumsal sınıfın kendi çıkarı peşinde koşması kapsamında değerlendirilir.

Hukuk kuralları, üretim tarzının mekanik bir tarzda basit yansımaları olarak da görülmez. Hukuk kuralları, yöneten ya da egemen sınıf tarafından kendi çıkarlarını korumak üzere bilerek inşa edilir.Marxa göre insanlar, aynı zamanda hukuksal normları, siyasal ve toplumsal organizasyon ile ideolojiyi de yaratırlar.

Hukuk tarafından himaye edilmeyen ve hukuk içinde realize edilmeyen bazı fikirler ve düzenlemeler olmaksızın, bir sistem olarak kapitalizm varlığını sürdüremez.

Kapitalizim hukuksal açıdan iki(2) temel ayırt edici özeliği, sözleşme özgürlüğünün bulunması ve üretim araçlarının özel mülkiyeti.

Tarihsel Materyalist yaklaşıma göre, insan yaşamı, toplumsal ve tarihsel bir yaklaşımdır.
Toplumların değişim ve dönüşümünün gerisindeki asıl etken, üretim güçleri ile üretim ilişkileri arasındaki çelişkiler, zıtlıklar ve çatışmalardır.
- Marx bu yaklaşımıyla idealist felsefe ve yaklaşımları reddetmiş olur.

İdelist Felsefe: İnsani gerçekliğin değerlendirmesinde ideal ya da ruhsal olana öncelik veren, dünya veya gerçekliğin özü itibariyle tin ya da ruh olarak varolduğunu, metafizik soyut ilkelerin ampirik ögelerden daha temel ve gerçek olduğunu ileri süren felsefi akım.

Altyapı-üstyapı içerisinde hukuku, esas olarak üstyapıya yerleştirir.
Kapitalizmin ekonomik altyapısı hukuksal üstyapının biçim ve içeriği üzerinde belirleyici bir etkiye sahiptir.
Hukuk, kapitalist üretim tarzının sözleşme serbestisi, özel mülkiyet, malların mübadelesi gibi temel ilkelerini koruyup muhafaza altına alarak, burjuvazinin siyasal ve ekonomik çıkarlarını koruyup geliştirir.

Marx, hukuku bağımsız bir toplumsal kurum olarak ele alan, onu diğer toplumsal ögelerinden soyutlayarak incelemeye çalışan idealist yaklaşımlara karşı çıkar. Marxa göre hukuk, kendi başına bir karaktere ve tarihe sahip değildir. Hukuk, içinde yer aldığı toplumun üretim tarzını, ekonomik organizasyonunu, sınıf mücadelesini, devletin ve egemen sınıfın iradesini yansıtır.

Marxa göre, hukuksal ilişkilerin gelişip serpildiği ana yatak “sivil toplum”dur.
Marxa göre, hukuk kuralları kendi temelleri üzerinde açıklanamaz. Bu kurallar, insan zihninin evriminin bir ürünü değildir; tarihsel süreç içerisinde sivil toplumun bağrından çıkıp gelmiştir.İnsanlar, hukuk normlarına, toplumsal, politik, kültürel organizasyonlara ve ideolojilere de hayat verirler.
- Toplumsal-ekonomik formasyon kavramına yaptığı vurgu da bu yaklaşımı doğrular; Toplumsal
formasyon kavramı, belli bir toplumda, belli bir andaki tüm ilişkileri kapsar.

Sivil Toplum: Örgütlü, hiyerarşik ve bürokratik sistemli yapıların oluşturduğu devlet alanı ya da siyasal toplum alanı dışında kalan toplumsal yaşam dünyasını ve bu dünya içinde yer alan insan gruplaşmalarını(öbekleşmelerini) ve ilişkilerini ifade eder.

Sivil toplum, tarihsel süreçte insanların yerleşik hayata geçmesinden sonra, toplum yaşamında toplumsal eşitsizliklerin,tabakalaşmanın ve farklılaşmanın yoğunlaşmasıyla birlikte, M.Ö. yaklaşık 3000-4000 yıllarında devlet denen bir organizasyon ortaya çıktı.Devletin ortaya çıkıp kurumsallaşmasıyla siyasal toplum-sivil toplum ayrımı şekillendi.Sivil toplum, örgütlü, hiyerarşik ve bürokratik sistemli yapıların oluşturduğu devlet alanı ya da siyasal toplum alanı dışında kalan toplumsal yaşam dünyasını ve bu dünya içinde yer alan insan gruplaşmalarını ve ilişkilerini ifade eder.

Marx için devlet, sınıf egemenliğinin bir organıdır, yani bir sınıfın diğeri üzerindeki baskısının bir aracıdır.
Devletin cebir kullanımı, sınıf egemenliğini sürdürmenin araçlarından biridir. Diğer araç ise ideolojik egemenliktir.
İdeolojik egemenlik, siyasal egemenliği güçlendirmeye hizmet ederken; devlet organları da egemen sınıfın ideolojisinin aktarıcısı olarak işlev görür ve bu ideolojinin yayılmasında önemli bir rol oynar.

Sözleşme ve özel mülkiyet ilişkileri gibi ilişkiler, temel hukuksal ilişkilerdir.
Marxa muahlif olanlar, onu ekonomik temele çok önem vermekle, hukuku egemen sınıfın bir aracı olarak görmekle, hukuksal mekanizmaları ve kurumları, yöneten sınıfların basit bir aracı veya aleti konumuna indirmekle eleştirilir.
Hukuk konusundaki analizinde din, kültür, siyaset gibi ekonomik dışı etkenleri yeterince dikkate almaz.

Durkheim (1858-1917)
Durkheim, “kapitalizm” kelimesini nadiren kullanılmıştır.
Durkheim’a göre, toplumsal yaşam doğal bir olgudur. Bu olgunun incelenmesi, sadece bilimsel araştırmayla mümkün olabilir.
Toplumsal yaşam, metafizikten ve ön kabullerden uzak durularak doğal bilimlerin bilimsel metoduyla(yöntemiyle) incelenmelidir.
- Bu incelemeyi yapacak bilim dalı ise sosyolojidir.

Durkheim, sosyolojiyi diğer sosyal bilimlerden ayırmak üzere sosyolojinin kendine özgü bir inceleme nesnesi olduğunu belirtir ve üç tür toplumsal olgu öbeğinden bahseder.
1- Nüfusun, bölgesel örgütlenmenin, teknolojinin, binaların ve makinelerin hacmi ve yoğunluğu gibi morfolojik yapıyla ilgili olgular.
2- Normatif düzeydeki inançların, kuralları ve pratikleri de(uygulamaları da) kapsayan aile, din, siyaset ve ekonomi gibi toplumsal kurumlar.
3- Ahlaki kavramları, dinsel dogmaları, siyasal ve hukuksal kuralları içeren düşünce akımları ve kolektif temsiller.

Durkheim, ayrıca “maddi bakımdan objektif(tarafsız) olgular” ve “kolektif imajlar olarak olgular” ayrımı yapar.
Kolektif imajlar olarak olgular, aynı zamanda ahlaki öğelerle yüklü olgulardır. Bu konular bilimin
konusu olmaya elverişli değildir.

Durkheim, toplumsal olguları, psikolojik olgulardan da ayırır.
Toplumsal olguların, psikolojik öğelerden hareketle açıklanamayacağını, sadece başka toplumsal olgularla açıklanabileceğini düşünür. Geniş çaplı ve makro ölçekte toplumsal olgularla ilgilenir.

Durkheim için hukuk, ikinci derece ilgi konusudur.
Hukuku, toplumun ahlaki yapısından çıkarma ve onu toplumsal ahlakın bir ifadesi olarak
kavramlaştırma eğilimindedir.

Ahlaki fenomenlerin, doğrudan gözleme ve incelemeye konu olamayacağını düşünen Durkheim, bu sorunu aşmak üzere ahlaki olgunun yerine, onun dışsal bir göstergesi veya temsil edici bir simgesi olarak hukuku inceleme konusu yapar.

Hukuk, toplumsal dayanışmanın en istikrarlı, düzenli, örgütlü ve belirgin formudur.
Durkheim’a göre, toplumla birlikte hukuk da değişir.
Durkheim, hukuk, din ve ahlak arasında yakın bir ilişki olduğunu düşünür.
Onun teorisinde kutsal alem ve dünyevi alem ayrımı önemli bir yer tutar.
Durkheim, normatif dünyada dinin önemli bir işleve sahip olduğunu da belirtir.

Mekanik dayanışmanın egemen olduğu geleneksel toplumlardan organik dayanışmanın baskın olduğu modern toplumlara geçiş sürecinde, giderek artan iş bölümü ve uzmanlaşma ile birlikte, sekülerleşme veya dünyevileşme söz konusudur.

Durkheim’in analizinde hukuk, din ve ahlak üçlüsü bir arada bulunur.
Daha az formel olandan daha çok formel olana doğru bir sıralama yapıldığında; davranış kurallarının altılı bir setine ulaşılabilir; Adabımuaşeret kuralları, formüller, örf-adetler, ahlak, din ve hukuk olarak.
Durkheim için, toplumsal evrimleşme sürecinde temel olgular, toplumsal farklılaşma ve bütünleşmedir.
Durkheim’in suç ve ceza konusundaki teorisini değerlendirmede, kolektif bilinç anahtar bir kavramdır.
Bu bağlamda insani suçluluktan ve dinsel suçluluktan söz eder.

Dinsel suçluluk, kolektif şeylere karşı işlenen suçları ifade ederken; İnsani suçluluk, bireylere karşı işlenen hilecilik, hırsızlık ve cinayet gibi suçlara gönderme yapar.
Tarihsel süreçte, insani suçluluğun giderek dinsel suçluluğun yerini aldığını düşünür. Dinsel suçluluk, kamu otoritesine, onun temsilcilerine, örf ve adetlere, dine karşı işlenen suçluluğu ifade ederken; İnsani suçluluk, hırsızlık, şiddet ve hile gibi bireylere zarar veren suçları anlatır.
İlkel toplumların ceza hukuku birinci tipi, ileri toplumların ceza hukuku ise ikinci tipi içeririr.

Weber (1864-1920)
Weber, nedensel analiz üzerindeki pozitivist vurgusuyla hermenötik anlama kavramını sentezlemeye çalışır.
Weber’in hukuka yaklaşımının ağırlıklı olarak pozitivist nitelikte olduğu söylenebilir.
Weber, pozitif hukuk ile insan eliyle yaratılmayan, ahlak kurallarını da içeren doğal hukuk arasında ayrım yaparak, sosyolojinin sadece pozitif hukuk ile ilgilenmesi gerektiğini ifade eder.
Eğer doğal hukuk ilkeleri, özgül toplum koşullarında insan davranışına anlamlı birer rehber olarak hizmet edebiliyorsa sosyolojik incelemenin konusu olmalıdır.
Weber her zaman, hukuksal gelişme ile ekonomi tarihi arasındaki karmaşık ilişki ile yakından ilgilenir.

Weber’in teorisinde hukuk, ekonomi, bilim ve siyaset, birbirleriyle karşılıklı ilişkileriyle ve bağımsız
pozisyonlarıyla(durumlarıyla) ele alınır. Hiçbirinin diğerine önceliği söz konusu değildir.
Weber’e göre hukukun rasyonelleşmesi, tarihsel süreçte belli aşamlardan geçilerek mümkün olmuştur.
İlkel toplumlardaki hukuk, ilahi bir görünümde olup büyücü, falcı ve dini kimlikli kimselerden ve onların karizmalarındna kaynaklanıyordu.
Bu hukuk, keyfilik yanı ağır basan karizmatik nitelik taşıyordu. Yani hukuku yaratan otoriteler kendi arzularına göre yorumlar geliştirip keyfi düzenlemelere ve uygulamalara gidiyorlardı.

Zamanla hukuk yaratıcıları, ortaya çıkan toplumsal tepkileri yumuşatmak, toplumdaki gelenekleri ve görenekleri daha iyi bir şekilde kavrayabilmek için kendilerine danışmanlar buldular ve böylece hukukun rasyonalizasyonuna yönelik ilk adımı attılar.
Sonraki aşamadada yöneticiler, ekonomik toplumsal ve etik dengeyi sağlamak bakımından
rasyonelleşme doğrultusunda bir adım daha atarak uzman kişileri ve öbekleri devreye soktular.

Son aşamada hukuk, uzmanlar aracılığıyla gerçekleştirilen ve belirli bir sistematiğe sahip kurallar biçiminde görünüm kazandı.
Weber’in teorisinde insan eylemleri; geleneksel eylemler, duygusal eylemler ve değer yönelimli rasyonel eylemler ve amaca yönelik rasyonel eylemler.
Geleneksek eylemler, toplumdakş mevcut geleneklere göre basit tarzda, her zaman aynı şekilde icra edilen davranışları ifade eder.
Duygusal eylemler, esas olarak duygular tarafından belirlenen eylemlere gönderme yapar.
Değer yönelimli rasyonel eylemler, din, etkik veya estetik gibi değer sistemlerine yönelik ve bu değerler temelinde şekillenen davranışları anlatırken;
Amaca yönelik rasyonel eylemler, pratik amaçlara yönelik olup rasyonel tercihler tarafından belirlenen davranışları ifade eder.
Modern kapitalizm amaçsal rasyonel davranışın prototipini oluşturur.
Weber, ekonomik hayattaki rasyonalite ile hukuksal düşüncedeki rasyonalite arasında açık bir bağ kurar.
Hukuksal düşüncenin mantıki-formel rasyonalitesi, ekonomik davranışın amaçsal rasyonalitesini oluşturur.
Weber’in teorisinde modern hukukun oluşumu ve gelişimi ile kapitalizm arasında yakın bir ilişki vardır.

Avrupa Hukuk Sisteminde hukuk, siyasal faaliyetlerin diğer yanlarından ayrılmıştır.
- Uzmanlaşmış profosyonel hukukçular topluluğu vardır.
- Hukuk kuralları, bilinçli bir şekilde belirlenir.
- Yasa koyma süreci, dinsel etkilerden ve diğer geleneksel değer kaynaklarından nispeten bağımsız olarak işler.
- Somut kararlar, evrensel kuralların uygulamasına dayalı olup karar verme süreci, sürekli bir şekilde politik müdahaleye konu olmaz.

Weber’e göre formel-rasyonel bir hukuk sistemi, rasyonal kapitalizm için en uygun sistemdir.
Rasyonel kapitalizm, idari altyapının oluşturulmasında, bürokrasinin şekillendirilmesinde, ekonomik ve ticari sözleşmelerin düzenlenmesinde öngörülebilir ve istikrarlı bir yapıyı zorunlu kılar.Weber, ekonomi ile hukuk arasında olduğu gibi, siyasal ve hukuksal yapılar arasında da karşılıklı ilişkiler bulunduğunu düşünür.
- Bu çerçevede, hukuksal düşünce tipleri ile egemenlik tipleri arasında yakın bir bağlantı kurar.

Hukuk yaratma sürecinin, karizmatik egemenlik, geleneksel egemenlik ve yasal rasyonel egemenlik tipleriyle bağlantılı olarak geliştiğini düşünür.
Karizmatik hukukun oluşumunda olağanüstü kişisel niteliklere sahip bulundukları inanılan karizmatik şahsiyetler belirleyicidir.
Geleneksel hukuk, geçmişten beri süregelen örf ve adetlere dayalıdır.
Geleneksel toplum yapısında modern toplum tipine geçiş sürecinde, bir hukuk kaynağı olarak örf-adet veya geleneğin önemi azalır ve bunun yerini parlamento ve modern bürokrasi almaya başlar.

Weber, hukuku, kültürel bir normlar sisteminden daha yapılaşmış bir formel kurallar sistemine doğru evrimleşen bir olgu olarak görür.
- Bu süreçte modern rasyonal hukuk, önceden çevresi çizilmiş karar alma prosedürlerine tam bir bağlılığa dayanır.
- Buna uygun olarak yürülüğe konan hukuk kuralları, neşru kabul edilir.

Weber’e göre, modern bürokratik devlet yapısında rasyonel-yasal otorite, hukukun tarafsız otoritesinin sayesinde kişisel otoritenin yerini alır.
Yasama eliyle kural koyma ve yargısal yolla karar üretme süreçleri birbirinden ayrılır.
Modern devlet, rasyonel bir bürokrasiye, rasyonel bir anayasa, rasyonel hukuk kurallarına ve yasalarına sahip bir devlettir.
Hukuk, insan eliyle bilinçli bir şekilde konmuş soyut kurallar bütünüdür.
Kanunlar, herkesin bunlara uyması beklenerek açıklanır.
Weber’in teorisinde hukuk, ekonomi ve politika, birbirleriyle ilişkilerinde hem bağımlı hem bağımsız değişken pozisyonu kazanabilir.
Weber’in hukuk hakkındaki analizi(çözümlemesi), ağırlıklı olarak Batı tecrübesine dayalı olmanın sınırlarını da taşır.


VİZE SON ÜNİTE :)






Sınavlarda Hepinize Başarılar Diliyoruz..