HUKUK SOSYOLOJİSİ Ders Notları 5-6-7-8- Üniteler

AOFDESTEK

ADMİN
Yönetici
Admin
Katılım
9 Şub 2011
Mesajlar
5,790
Tepkime puanı
22
Puanları
38
Okuduğunuz Bölümü Seçiniz
İşletme
Şehir
Bursa
HUKUK SOSYOLOJİSİ

ÜNİTE 5

HUKUK VE TOPLUMSAL KURUMLAR


HUKUK VE KÜLTÜR
• Modern pozitif hukuk, kültürden giderek bağımsızlaşan bir normatif yapının ortaya çıkmış olmasının sonucudur.

• Kültür, bir değerler sistemi olarak tanımlanmaktadır.

- Kültür, bir toplumun duyuş ve düşünüş birliğini sağlayan değerlerin tümüdür.
- “Değer” gibi soyut bir öğeden söz ediyorsa da kültür, aynı zamanda insan yaratımı olan maddi dünyayı da içerir.
- Kültürü insanın ortaya koyduğu, içinde insanın var olduğu tüm gerçeklik olarak tanımlamak da mümkündür.
- Dolayısıyla kültür, doğayla karşı karşıya kalan insanın ilk günden itibaren yarattığı her şeydir.

• Bu anlamda düşündüğümüzde, toplumsal yapının her türlü kurumu, dolayısıyla hukuk da kültürel bir elemandır.


• Ancak her bir kültürel eleman, bir kez ortaya çıkmakla birlikte, aynı zamanda salt kültürel görünümünden ayrılarak, giderek bağımsız bir karakter de kazanır.

- Söz gelimi teknoloji, elbette kültürel bir elemandır, ancak kendi içerisinde bağımsız bir gerçeklik de taşıyarak varlığını sürdürür ve kültürel yapıya atfedilen değer, duyuş ve düşüncelerden ayrılır.

• Kültür, bir toplumun üyeleri arasında paylaşılan, ama aynı zamanda bir değişim süreci içinde bulunan öğrenilmiş davranış kalıpları ve bu kalıpların ürünlerinin oluşturduğu yaşam biçimi olarak sınırlanmıştır.


• Kültür dendiğinde dört farklı anlamın kastedilmiş olabileceğine dikkat çekilmektedir. Buna göre,

- Bilimsel anlamda kültür, uygarlıktır.
- Beşeri anlamda kültür, eğitimdir.
- Estetik anlamda kültür, güzel sanatlardır.
- Maddi ya da teknolojik anlamda ise üretme, çoğaltma ve yetiştirmedir.

• Kültür konusunu inceleyen antropologlar, kültürün sahip olduğu bazı yapısal özelliklere dikkat çekmektedir.

1- Kültür paylaşılır. Ortak bir kültürü paylaşan insanlar, kendi aralarında çeşitli bağlar oluştururlar.
2- Kültür öğrenilir. Kültür anne ve babadan çocuklara, bir kuşaktan diğerine aktarılır.
3- Kültür sembollere bağlıdır. Kültür sürdürülürken, çok sayıda farklı sembolden(simgeden) yararlanır. Söz gelimi dinsel kültür, bazıları ritüel (ayin) halini almış simgeler aracılığıyla süreklilik kazanır.
4- Kültür bütünleştiricidir.

• Kültürlenme: yeni kuşakların kültürü bir önceki kuşaktan öğrenilmesi, yani, kültürün kuşaklar arasında aktarılmısıdır.


• Entegrasyon: Kültürün farklı yönlerinin birbiriyle ilişkili bir işleve sahip olmasıdır.


• Kültür, çok sayıda işleve sahiptir. Bu işlevler;

a. Bir toplumu diğerlerinden ayırmaya yarar.
b. Topluma özgü değerleri ifade eder.
c. Toplumsal dayanışma sağlar.
d. Toplumsal yapının şeklini ve içeriğini belirler.
e. Toplumsal kişiliğin oluşumunu sağlar.

• Kültür ile hukuk arasındaki ilişki, değer ile norm arasındaki ilişkidir. Zira kültür, değer ile anlam bulurken; hukuk, norm ile anlam bulmaktadır.


• Kültür ile hukukun- dolayısıyla değer ile normun- kesişen bir ortak alanları olduğu görülür.

- Bu ortak alan, insan davranışlarının kontrolüdür.


• Toplumsal yaşam içerisinde insanlar, davranışların belli bir maksime uyarlarlar.

• Maksim: Latince “kural” anlamına gelen bu kelime, felsefeden ahlak ilkesi anlamına da gelmektedir.

- Söz gelimi Kant, maksimi genel geçer olan nesnel ahlak yasasının karşısında, öznel ilke olarak tanımlamaktadır.

• Toplumda geçerli normatif sistem, yani hukuk, kural olarak o toplumun değerler sistemi, yani kültür ile taban tabana zıt düzenlemeler içermez.

- Zira hukukun kendisi, zaten kültürel bir elemandır.

• Geçmişte çok benzer değer yargılarını paylaşarak var olan küçük öbeklerde yaşayan insanlar, modern toplumun koşullarında çok sayıda alt öbeklerin ve kültürün var olması sonucunda, hiçbir ortak değeri paylaşmadıkları insanlarla bir arada yaşamak zorunda kalmışlardır.

- Bundan dolayıdır ki modern toplumda hukuk ve kültür çatışması yapısal, bir sorundur.
- Irk, cinsiyet,sınıf alt kültür oluşturma potansiyeline sahiptirler.

• Ötenazi: Tedavisi mümkün olmayan hastalıklarda, acı ve ağrı verilmeksizin ölümünün sağlanmasıdır.


• Hukuksal düzenlemelerin en temel metni Anayasadır.


HUKUK VE SİYASET

• Modern pozitif hukukun en önemli özelliklerinden biri, kendisini siyaset dışı, daha doğru bir ifade ile siyaset üstü ilan etmiş olmasıdır.

• Hukukun siyasetten ayrılmasına ihtiyaç duyulmasının nedeni, hem hukuku siyasal yaşamın günlük çekişmelerinden uzaklaştırmak, hem de siyasal ya da toplumsal yaşamdaki çalışmalarda hukuka arabuculuk görevini verebilmektir.


• Hukukun kendine özgü bir dilin olması onun siyasetten ayrı olduğu düşüncesini ortaya çıkarır.


• Hukuk kendisini tam olarak açıklayabilecek kavramlardan yoksundur.


• Hukuk, siyasal alanın çerçevesini belirler.


• Modern devlet, iktidarın hukuksal örgütlenişidir.

- Bu perspektiften(bakış açısından) değerlendirildiğinde, hukukun, iktidarın tercihlerine bir tür dokunulmazlık kazandırmak gibi bir işlevinin olabileceği de görülür.
- İktidarın kendisini hukukla kısıtlaması anlamında hukuk devleti de siyasal bir tercihin sonucudur.
- Hukuka vücut veren en önemli etken iktidardır.

• Hukuk alanını tanımlarken, her halükarda siyaset alanının kavram ve araçlarının da ihtiyaç duyarız.


• Hukuk sadece normatif boyuttan oluşmaz.

- Normun ihlali ya da uyuşmazlık durumunda ortaya çıkan yargılama, bir başka deyişle hüküm oluşturma boyutu da söz konusudur.

• Hukuk alanında akıl aracılığıyla “doğru” sonuca ulaşırken,siyasal alanda iradi olarak tercihte bulunulmaktadır.


• Hukuk ile siyasetin ayrı alanlar olduğunu ileri sürenler, yargıcın hüküm kurarken, bir tercihte bulunmadığını; aksine, zaten verilmesi gereken karara, özel bir akıl yürütme ile ulaştığını iddia etmektedirler.

- Hukukun bu yönüyle değerlerden bağımsız olduğunu savunulmaktadır.

• Ex post facto: “Bir şey gerçekleştikten sonra” anlamına gelen Latince söz öbeğidir.

- Türkçe’de “geçmişe yürüme” ya da eski tabirle “makable şamil” şeklinde kullanılmaktadır.
- Bir olay, olup bittikten sonra geriye doğru gidilerek hüküm ifade etmesi anlamına gelir.


Siyaset Ötesi Hukuk: Niklas Luhmann, Sistem Kuramı ve Autopoietik Hukuk
• Alman sosyolog NİKLAS LUHMANN’ın SİSTEM KURAMI, autopoiesis kavramına dayanmaktadır.

• Kavram, terminolojik olarak “kendi kendini yeniden üretebilen” anlamına gelmektedir.


• Hukuk ile siyaseti birbirinden ayıran yaklaşımlar, hukukun kendi kendini yeniden üreten bir yapıda olduğunu ileri sürmektedir.


• Autopoiesis: Yunanca kökenli bu kavram, iki sözcüğün, “kendi” anlamındaki “auto” ile “yaratmak” anlamındaki “poiesis”in birleşiminden oluşmaktadır.

- Böylece “kendi kendisini yaratan” gibi bir anlama gelmektedir.
- Biyoloji alanında, özellikle kendi kendilerini yaratan biyolojik yapıları, hücreleri ifade etmek üzere kullanılmış, sonradan farklı alanlarda kullanılmaya başlanmıştır.

• Luhmann’a göre hukukun işleyebilmesi için siyasetin, hukukun uygulanabileceği ortamı yaratması gerekir; ama daha fazlası değil.


• Neyin hukuk neyin hukuk olmadığı meselesi, hukukun kendi kendisine çözdüğü bir sorundur.


• Aslında Luhmann’ın kuramında da bir sistem olarak HUKUK, diğer sistemlerle, örneğin siyasetle de ilişki halindedir.

- Ancak sistemin iç işleyişi yönünden, çevrenin hukuka müdahelesi olamaz.

• Luhmann’a göre karmaşık bir yapı olarak devlet, iki farklı toplum sistemini kullanır.

- İlki, iç iletişimini kurmak için “iktidar” kodunu (şifresini) kullanan siyaset sistemi,
- İkincisi, hukuka uygun/aykırı şifrelemesiyle şiddet kullanma tekelini düzenleyen hukuk sistemidir.

• Kararların verildiği yargı sistemi, hukukun sadece bir alt sistemidir.


• Luhmann, hukuk ve siyaseti birbiriyle ilişkili, ancak bağımsız iki ayrı sistem olarak ele almakta, aralarında dışsal ilişkisinin düzeyi ne olursa olsun, kendi içlerinde özgün işleyişlerine sahip oldukları ileti sürmektedir.


• Luhmann’ın hukuk ile siyasetin ilişkisini yasama ve yargı fonksiyonları özelinde açıklamaya çalıştığı da dikkatlerden kaçmamalıdır.


• Siyaset sistemi ve hukuk sistemi devletin kullandığı toplum sistemleridir.


Yasallıkla Meşruluk Arasındaki Hukuk: Jürgen Habermas ve Söylem Kuramı

• Habermas’ın kuramı, Luhmann’ınkiyle karşıtlıklar içermekte, bu iki düşünür, kuramlarını zaman zaman birbirlerinin kuramlarının eleştirisi üzerine kurmaktadır.

• Habermas, öncelikle “yaşam dünyası” ile “sistem” arasında ayrım yapmaktadır.

- Buna göre yaşam dünyası, bireylerin sosyal etkileşim içerisinde yaşadıkları çevredir.

• İletişimsel eylem ile oluşan gelenekler, görenekler ile arka plan bilgisini yaşam dünyası verir.


• Yaşam dünyasının yapısal bileşenleri kültür, toplum ve kişilikten oluşur.

- Kültür düzeyinde, yaşam dünyasının üyelerince paylaşılan ortak değerler ve bunların yayılması ile kültürün yeniden üretimi sağlanır.
- Sosyal etkileşim düzeyinde, özneler arası paylaşılan normlar aracılığıyla kişiler arası ilişkilerin meşru düzeni sağlanır.
- Kişilik düzeyinde, sosyalizasyon sürecinde kişiliklerin etkileşim yeteneği geliştirilmeye çalışılır.

• Yaşam dünyasından bağımsız işleyen sistem, uzlaşıma dönük iletişimsel eylem temelli değil, para ve iktidarın araçsal yönetimiyle ilgilidir.


• Sistem, üretimin başarılı şekilde yürümesi ve kar elde etme ve bürokratik verimlilik açısından bağlayıcı kararlara ulaşma yönelimli yönetim formasyonu temelinde malların mübadelesini hedefler.



• Yaşam dünyası ile sistem arasında hukukun işlevi, bunların birbirlerinde mutlak olarak ayrışmasını sağlamaktadır.

• Başka deyişle HUKUK, iktidarı hukuksallaştırarak, devletin ya da siyasal sistemin, yaşam dünyasından ayrı bir sistem olarak ortaya çıkmasını sağlar.


• Habermas’a göre siyasal kararların etkili olması isteniyorsa, bunlar pozitif hukuk biçimini kullanmak zorundadır.


• Siyasal karar, hukuksallaşarak bürokratikleşir.


• Habermas’a göre hukuk, yaşam dünyasında ortaya çıkar, ama siyasal alana aktarılır.


• Öte yandan modern hukuk, belli bir usule uygun olarak çıkartılmış hukuktur.


• Bu usul de demokratik katılımın sağlandığı parlamenter usuldür.


• Dolayısıyla modern hukuk, demokratik süreçlere uygun olduğu sürece meşru olacaktır.


• Habermas’a göre hukuk, siyasal alanın kurucusudur ancak hukukun kendi meşruluğu da ancak yurttaşların siyasal alandaki faaliyetleri ile sağlanmaktadır diyebiliriz.


HUKUK VE EKONOMİ

• Klasik iktisat doktorininde, piyasanın sanki bireylerden tamamen bağımsız bir işlerliğe sahip bulunduğu ve bireylerin de bu piyasada rasyonel olarak hareket edip, tercihte bulundukları varsayılır.
- Bu yaklaşımda, ekonominin insan ya da herhangi bir organ eliyle düzenlenecek normatif bir alan olmadığı düşünülür.

• Ekonomi; verimlilik, etkililik, karlılık gibi kavramlar üzerinde işleyen, bu kavramların ifade ettiği değerlere ulaşılabilmesi için ise rasyonel davranılması gereken sahadır.


• Oysa hukuk alanında hukuka uygunluk, adillik gibi kavramlar da geçerlidir ve bunlar normatif olarak düzenlenmiştir.


• Dolayısıyla hukuk ve ekonomi alanları arasında karşımıza çıkması muhtemel olan sorular şunlardır:

- Özgür iradelerin rasyonel (akılcıl) tercihlerine dayalı bir alan, normatif olarak düzenlenebilir mi?
- Ekonomik alandaki tercihlere ilişkin hukuksal bir sınırlama getirilmeli mi?
- Bir uyuşmalzık durumunda yargısal karar verilirken, ekonomik alanın kendine özgü nitelikleri de göz önüne alınmalı mı?
- Hukuk, ekonomik alanda elde edilen refahın paylaştırılması için bir araç olarak kullanılabilir mi?

• Ekonomi, en liberal sistemlerde bile, tamamen kendi işleyişine bırakılmış bir düzen olarak düşünülemez.


• Hemen her hukuk sistemi, ekonomik alana ilişkin düzenlemeler, bazı yasaklar ya da farklı düzeylerde serbestlikler içerir.


• Bunun en bilinen örneği, alımına ve satımına yasaklar getirilen bazı malların varlığıdır.


Tüketici hukuku: büyük oranda ürünleri satanlar ile alanlar arasındaki ilişkileri düzenler ve tüketicilerin yanıltılıp aldatılmasının önüne geçmeye çalışmaktadır.


• İş hukuku: işveren ile işçi arasındaki ilişkilere yön veren ve esasen piyasada işverene göre

korunaksız durumda kalan işçi lehine düzenlemeler içermesi beklenen alandır.

• Sermaye piyasası hukuku:
sermaye piyasalarını ve bu piyasadaki araçları düzenler.


• Rekabet hukuku: ekonomik oyuncuların piyasadaki davranışlarının, birbirleri için haksız rekabet yaratmaması için ortaya çıkmıştır.


• Modern toplumlar, ekonomik iktidarın siyasal ya da hukuksal iktidarla hemen hemen eşitlendiği toplumlardır.


• Ortak iyi: Felsefe, etik ve siyaset biliminin kullandığı kavramlardan biri olan “ortak iyi” , bir

toplumdaki üyelerin hepsi ya da büyük bir kısmı için faydalı olan ya da bunlar tarafından
paylaşılan değer anlamında kullanılmaktadır.


• Mülkiyet, sözleşme, ticari işletme ve veri hem hukuksal hem de ekonomik kökenlidir.

• Hukuk ve ekonominin yönleri: Normatif, Yol gösterici, pozitif ve analitik.


Hukukun Ekonomik Analizi:
Richard A. Posner


• Richard Posner, yargılamadaki hukuksal akıl yürütmenin yerine, iktisadi akıl koymayı hedeflemektedir.


• Posner, ekonomide Chicago Ekolü diye bilinen neo-klasik ekonomik yaklaşımı benimsemektedir.


• Posner’ın hukuk alanına ilişkin iddiası, serbest piyasa ekonomisinde geçerli olan rasyonel tercih modeline dayalı aklın, hukukun her alanında uygulanabileceğidir.


• Posner, “Adaletin temel, belki de en bilinen etkinliktir. Çünkü kıt kaynakların olduğu bir dünyada israf ahlaksızlıktır.” Diyerek, hukuksal kararı ekonomik sonuçları ile tahlil etme eğilimini gösterir.


• Etkinlik kavramından en anlamalıyız? Burada etkinlik ile aslında refah artışı kastedilmektedir.


• Hukukun ekonomik analizi yaklaşımını benimseyen kuramcılar, etkinlik kavramıyla Pareto etkinliğini kastetmektedirler.


• Pareto etkinliği: Hiç kimsenin durumu daha kötü hale getirilmeden birilerinin durumlarının iyileşmesi anlamında İsviçreli ekonomist Pareto’nun refah artışına ilişkin benimsediği ilkedir.

- Bu anlamıyla refah artışı Pareto etkinliği olarak adlandırılmaktadır.

• Toplumdaki kaynakların mükemmel ve dengeli dağılımının gerçekleştiği, birisinin refahında kötüleşme olmadan bir başkasınınki iyileşemediği eşitlik hali Pareto Optimum olarak adlandırılmaktadır.


• Posner’a göre hukukun amacı adalet sağlamak, adalet ise etkinlik olduğundan ve etkinlik kavramı ile refah artışı kastedildiğinden, hukuksal düzenlemenin refah artışı sağlaması beklenmelidir.


• Pozitif kuram kendi içinde iki soruyla uğraş alanı belirler:

1- Bir politikanın davranışsal etkileri nelerdir ve bu politika etkin sonuca götürebilir mi?
2- Eğer tek amacı etkinlik olsaydı hukuk neye benzerdi ve gerçekte hukuk buna benziyor mu?

• Normatif kuramın da iki sorusu vardır:

1- Etkinlik hukukunun amacı olabilir mi?
2- Eğer olabilirse, hukuk bu amaca en iyi biçimde hizmet etmek için nasıl bir reforma tabi tutulmalıdır?

• Görüldüğü gibi, Hukukun Ekonomik Analizi(Çözümlenmesi) yaklaşımını benimseyenler, hukukun kavramları yerine, iktisadın kavramlarını kullanmakta ve hukuksal yapıda iktisadi aklın egemen olmasını gerekliliği savunmaktadırlar.

HUKUK VE İDEOLOJİ

• İdeoloji “gerçeklik hakkında bilgi” sorunu ile yakından ilgili bir kavramdır.

• Frankfurt Okulu kuramcılarına dile getiren, bilimin kendisinin de bir ideoloji olarak karşımıza çıkabileceği düşüncesi de akılda tutulmalıdır.


• İdeoloji, bilinç durumunu ya da düzeyi olarak ifade edilebilir.

- Dolayısıyla hukuk ideolojisi de hukuka ilişkin bilinç durumunu ya da düzeyini ifade etmektedir.
- Daha da kaba bir ifade ile “hukuk ideolojisi” hukuka duyulan inancı, gerçek dünyanın hukuksal bir dünya görüşü ile açıklanabileceğine ve sorunların hukuk aracılığıyla çözümlenebileceğine ilişkin inancı ifade eder.

• Hukuk ideolojisi, hukukun arkasında bulunan ya da hukukun dayandığı bir ideoloji olmasından ziyade, hukukun kendisinin de bir ideoloji olduğu anlayışı ifade eder.



• Hukuk ideolojisinin yansımaları:

1-Toplumu ve dünyayı algılayışımızı hukuksal kavramlar biçimlendirir.
2-Hukuksal kavramlar bilincimizi belirler.
3-Hukuksuz bir yaşam düşünülemez.
4-Hukuku toplumsal olgu değil, toplumsal olguyu hukuk yaratır.
5-Toplumdaki mevcut sosyal düzen kurallarının hepsinin hukuki bir niteliğe sahip olduğu kabul edilmelidir.
6-Hukuk, toplumsal yaşamın her alanını düzenleyebilir.İşte bütün bunlar, aslında hukuk ideolojisinin birer sonucudur.


• Hukuksal bilinç, mevcut hukuksal düzenin işleyişine “rıza” gösterme olarak da anlaşılabilir.

• Hukuk, iktidarın, hakimiyeti altındaki insanların rızalarını kazanmada başvurduğu bir araçtır.


• Yurttaşlar, günlük faaliyetleri içerisinde, bilerek ya da bilmeyerek hukuksal düzene uygun davranarak; güvenseler de güvenmeseler de uyuşmazlıklarının çözümünde devletin hukuksal mekanizmalarına başvurarak, rızalarını gösterirler.


• İskandinav huksal realizmin öncü düşünürlerinden Axel Hagerstrom’un hak, ödev, hakkın devri, geçerlik gibi hukuksal yapının bazı önemli kavramlarını, boş inançtan kaynaklanan mit, kurgu, sihir ya da kafa karışıklığı diye nitelendirdiği, bu kavramların metafizik dünyanın hayal ürünü olduğunu yani aslında bir gerçekliğe sahip olmadığını ileri sürdüğü bilinmektedir.


• Hagerstrom’a göre, hak ya da ödev gibi kavramlar “gerçek” değildir.

- Söz gelimi hak, bir şey üzerindeki güç olarak tanımlanmaktadır.

• Hagerstrom, modern hukukta kabul edilen hak ya da ödev kavramlarının temelinde, antik inanışlar olduğunu ileri sürmektedir.


• Benzer “ritüel” vurgusu Karl Olivecrona’nın evlilik sözleşmesi hakkındaki açıklamasında görülmektedir.

- Buna göre evlilik sözleşmesinde, bir rütiel yerine getirilerek, insanlar arasında hukuksal ama gerçek olmayan bir bağ kurulmakta ve sadece bu hukuksal bağ, bundan böyle gerçek dünyada da sonuç doğurur hale gelmektedir.

• Hukuk ideolojisinin ortaya çıkartılmasına yönelen bir başka yaklaşıma A.J Greimas’ın göstergebilimsel çözümlemesinde rastlarız.


• Bilindiği üzere, yapısalcı göstergebilime göre dil, dünyayı yalnızca tanımlamaz, aynı zamanda onu biçimlendirir ve yeniden inşa eder. Bu nedenle de ideolojiktir.

- Aynı durum, elbette hukuk açısından da geçerlidir.

• Greimas, bu düşünceye paralel çözümlemesini Ticaret Hukuku ile örneklendirir.

- Ticaret hukuku’na göre bir ticaret şirketi, sermaye unsuru ile kişi unsurunun bir araya gelmesi sonucunda ortaya çıkmaktadır.
- Oysa Greimas’ın çözümlemesi, kişi unsurunun geçiciliğini, bir başka deyişle sermayenin asliliğini ortaya koyar.

• Kapitalist toplumlarda hukuk ideolojisinin temin etme zorunluluğu olduğu noktalar: Bireyin özerkliği, yaşam, özgürlük, mülkiyet.


ÜNİTE SONU :)

HUKUK SOSYOLOJİSİ

ÜNİTE 6



GİRİŞ
- İletişim araçlarının ve medyanın, insanların ve toplumların hayatında kazanmış olduğu büyük önemden dolayı, günümüzde “toplumsal gerçeklik” yanında, “iletişimsel gerçeklik” alanından söz edilmeye başlanmıştır.

- Devlet, bir yandan vatandaşlarının ilişkilerini ve davranışlarını hukuk yoluyla daha fazla düzenlemek ve aralarında çıkan ihtilafları çözüme kavuşturmak olanağına kavuşurken; diğer yandan vatandaşlarının taleplerine ve sorunlarına hukuksal araçlarla yanıt verebilir hale gelmiştir.

• Yani hukuk, bir anlamda, devletin iletişim dili olmuştur.

- Medya ve yeni medya: Latince ortam veya araç anlamına gelen “medium” kelimesinin çoğulundan türetilen bu sözcük, günümüzde günlük gazetelerden radyo ve televizyon yayınlarına ve internet ortamında gerçekleşen iletişime kadar çok geniş bir sahayı kapsamak üzere kullanılmaktadır.


- Yeni medya ise bilgisayar temelli dijital iletişim araçlarını, mecralarını ve ortamlarını ifade etmek üzere başvurulan bir kavram niteliğindedir.


- Günümüzde insanların birbirleriyle ilişkileri ve iletişimleri hukuk, ekonomi, siyaset ve sosyo-kültürel hayat alanları için önem arz etmektedir.


İLETİŞİM SÜRECİ OLARAK HUKUK

- Toplumların tarihi, kısmen medya veya iletişim araçları tarihi olarak da yazılabilir.

- Toplumsal hayat, avcı ve toplayıcı toplumlardan endüstriyel topluma kadar büyük değişikliklere uğradı.

• Bu süreçte teknoloji, toplumsal değişmenin başat belirleyicisi oldu.

- Kısaca, sözlü iletişimden yazılı, basılı ve elektronik iletişime geçilirken toplumsal ve kültürel hayatımız da değişime uğraşmıştır.


- Marshall McLuhan, “Medya mesajdır(iletidir).” Derken; medya üzerinden iletilen iletilerden bağımsız olarak, bizatihi medyanın kendisinin, insan örgütlülüğünü ve eylemini şekillendirmede önemli bir yere sahip olduğunu belirtmek ister.


- McLuhan, medya tarihinin sözlü kültür, yazılı ve basılı kültür, elektronik kültür aşamları olarak üç(3) büyük döneme ayırmıştır.

• Sözlü kültür aşamasında en önemli duyu işitmedir. Sözleri aktarma ve dinleme, düşünmenin temel tarzıdır.
• Yazılı ve basılı kültür aşamasında kulağın yerini göz, işitmenin yerini de görme alır. Okuyucu daha edilgen bir konumda olup, kendisiyle baş başadır.
• Elektronik kültür aşamasında asıl radikal değişme olmuştur. Tarih çağlarını ele alan bilim disiplinlerinin günümüzde ulaştığı bilgilere göre, tarihin büyük bölümünde toplumlar, tümüyle yüz yüze ilişkilere, işaretler ve birtakım seslere bağımlı kalmışlardır.

- Dil ve konuşma, bugünkü anlamıyla, yaklaşım 100.000 yıl önce daha sofistike toplumlarda görülmeye başladı.


- Hafızaya dayalı sözlü kültürde, kültürün süreklilik kazanmasında ve kuşaktan kuşağa aktarılmasında sözlü olarak aktarılan hikayeler ve şiirler önemli bir yere sahipken; yazılı kültürde, sözlerin yazıya dökülmesi ve bu yolla aktarılması önemliydi.


- İletişimin kitleselleşmesi alanında gerçek anlamında ilk devrim, matbaanın icadıyla gerçekleşmiştir.

• Bu sayede, giderek artan bir nüfus, okur-yazar hale geldi.
• Kültürü saklama kapasitesi ve bunu hızla aktarma yeteneği gelişti.
• Eskiden bilgiden yoksun kalan ya da dışlanan insanların bilgiye ulaşma imkanları doğdu.
• İnsanlarda, öncekinden farklı bir düşünme tarzı şekillendi.
• Okuryazarlık, yeni bir zihinsel durumun ve günlük bilincin esaslı bileşeni olmaya
başladı.
• Metne dayalı bir yazarlık ve kontrol duygusu gelişti.
• Böylece kitle kültürü, kitle toplumu ve kitle eğitiminden söz edilir hale gelindi.

- Elektronik medyayla birlikte,

• Bilgi ve tecrübelerimiz kim olduğumuzla ve nerede bulunduğumuzla sınırlı olmaktan çıkar.
• Özellikle televizyon, eskiden bir yerde bulunmaktan kaynaklanan güçlü mekan duygumuzu zayıflattı.
• Aile konutu, büro veya hapishane gibi sınırlı mekanlar, televizyon tarafından istila edildi ve bu sayede dünyayı tecrübe etmemizin sınırları da değişmeye başladı.
• Bu süreçte, bir yandan fiziksel mekan ile toplumsal konumlar arasındaki geleneksel ayrım zayıflarken;
• Diğer yandan kamusal alan-özel alan ayrımı daha önceki katılığını yitirdi.

- Bir anlamda, medya içinde yaşar hale geldik.


- Medyanın bireysel ve toplumsal yaşamı böylesine kuşatıp kapsamasından önce hukuk, toplumsal gerçekliğin esaslı bir bileşeniydi.

• Yani, hukuk ve gerçeklik, tek bir bütünü oluşturuyordu.
• İletişim imkanlarının ve araçlarının hukuk alanında da yoğunlaşmasına bağlılarak, bireysel davranışları düzenlemek ve toplumsal hayatı organize(düzenlemek) etmek üzere hukukun daha fazla araçsallaştırılmasıyla, hukuk ile toplumsal gerçekler arasındaki bütünlük çözülmeye başladı.
• Böyle bir süreçte hukuk, temsil ettiği gerçeklikten bağımsız olarak görülen sembolik (simgesel) bir araç haline geldi.
• Hukukun toplumsal gerçeklikten soyutlanması, beraberinde hukukun daha fazla araçsallaşmasını ve bazı çıkarlar doğrultusunda kullanılmasını getirmektedir.

- Modern şartlarda hukukun, belirlenen hedeflere ulaşmanın bir aracı olarak görülmesi ve kullanılması, aynı zamanda onun değerini azaltmakta ve bir anlamda “meşruiyet krizine” yol açmaktadır.

• Yani, hukukun meşru bir araç olarak yararlılığına ve bağlayıcılığına olan inanç giderek zayıflamaktadır.
• Hukuka olan güvenin azalmasına bağlı olarak bireyler, eskiye nazaran yas adışı yollara daha fazla başvurabilmektedir.

- Sonuç olarak, iletişimin hızlanmasına, yoğunlaşmasına ve genişlemesine bağlı olarak hukuksal düzenlemelere ve çözüm mekanizmalarına yönelimdeki patlama, ciddi açmazlara ve krizlere meydan vermektedir.


- Medya ve hukuk, toplumsal yapının esas bileşenleri olarak bazı temek işlevler görür.

• Medya duyguların, değerlerin, düşüncelerin ve bilgilerin aktarılmasında hayati bir rol üstlenirken;
• Hukuk, bazı toplumsal değerler temelinde normlar koymak, ihtilafları çözmek, özgürlükleri güvenceye almak, çatışmaları barışçıl yollara kanalize etmek gibi çok önemli işlevlere sahiptir.
- Medya ve hukuk, hem birbirleriyle hem de toplumsal sistemin diğer unsurlarıyla yakından bir etkileşim içindedir.

SÖZLÜ VE YAZILI KÜLTÜRDE HUKUK

- H.S Maine, 1861 yılında yayımlanan “Ancient Law (Antik(a) Hukuk)” adlı eserinde hukuksal gelişim sürecinde temel yönelimin “statü hukuku”ndan “sözleşme hukuku”na doğru olduğunu ileri sürer.


- Sözleşme hukuku, modern toplum aşamasına özgü hukuku temsil ederken; statü hukuku, Orta Çağ’da dahil olmak üzere, modern toplum öncesi dönemin hukukunu ifade eder.

- Bir toplum, daha farklılaşmış ve karmaşıklaşmış bir nitelik kazandığında; mevcut gelenek kurallarının bütünü, kaçınılmaz olarak, daha geniş ve yaygın bir alanda uygulanır hale gelir.

• Bu yaygınlaşma ve genişleme sonucunda, var olan sistem içindeki çatışmalar ve çelişkiler artar.
• Böyle ortamlarda, muğlaklık ve belirsizlik hakim olur.
• Böylesi sorunları aşmak üzere, yürürlükteki kuralları dikkate alarak onları yorumlayacak ve uygulayacak kimselere ihtiyaç duyulur.

- Birçok toplumda bu ihtiyaç, Roma’da dahil olmak üzere rahipler, gelenek yorumlayıcıları

ve resmi koruyucular olarak hizmet veren eğitimli insanlar öbeğince karşılanmıştır.

- Yazının icadıyla ve yaygınlaşmasıyla mesele daha da karmaşıklaşmıştır.

• Bu süreçte, bir yandan daha önce toplum açısından yararlı bir toplumsal işlev gören kimselerin ya da öbeklerin, bilgi üzerindeki tekeli sona ererken; diğer yandan, hukukun genel olarak bilinebilir bir yoğunluğa ya da güce eriştiğinde, Maine’nin deyişiyle “Hukuksal Derlemeler Dönemi”ne, Roma’nın “On iki Levha Kanunu”nu da içeren “Antik Derlemeler Dönemi”ne geçilmiştir.

- SÖZLÜ KÜLTÜR ORTAMINDA hukukun nasıl bir karakter kazanabileceğini görmek üzere, Ortaçağ koşullarındaki Batı Avrupa’ya bakmak nispeten öğreticidir.


• Okuma-yazma oranının büyük ölçüde azaldığı,

• Başta edebiyat ve sanat olmak üzere,kültür alanında ciddi gerilemenin yaşandığı,
• Okuryazarlık düzeyinin önemli ölçüde düştüğü Ortaçağ şartlarında hukuk ve hukuk düşüncesi de aynı şekilde gerilemiştir.
• Feodal toplum yapısının egemen olduğu bu dönemde, en büyük ve güçlü senyörlüklerde bile, sözel görenekler ve geleneklerden başka kurallar bilinemez hale gelmiş; Antik Yunan’da gözlenen ve Roma döneminde zirveye çıkan yazılı hukuk derlemeleri neredeyse tümüyle kaybolmuştur.
• Ortaçağ hukuku için asıl önem taşıyan iki nitelik; eskilik ve muteberlikti.
• Oysa, bugün yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten yürürlükten kalktıkları zamana kadar, eski ve muteber olup olmadıklarına bakılmaksızın, sadece mevcudiyetlerinden dolayı hukukun kapsamı içinde değerlendirilir.
• Ortaçağ’da, hukukun keşfinden ya da bulunup çıkarılmasından söz edilebilirdi.
• Ortaçağ’da hukuk, kendi içinde bir amaç olarak görülür. Çünkü hukuk, ahlaki bir bağlılığa ve topluluğun ruhsal temeline dayanır, onlarla birlikte bulunur, onlardan ayrı olarak değerlendirilmez.
• Hukuk devletten önce gelir. Devlet hukuku yürürlüğe koymak için bir araçtır. Devlet hukuku değiştiremez.
• Ortaçağ hukuku, asıl olarak sözel nitelikte olmakla beraber zaman zaman kayıt altına alınmıştır.
• Sözlü kültürün egemen olduğu bu dönemde, soyut hukuk düşüncesinin ve kurallarının gelişmesi için uygun bir toplumsal ve kültürel zemin yoktu. Çünkü sözlü kültürün unutulmaması için sürekli tekrar gerekiyordu.
• Bu kültürde tanık önemli bir delil olmakla beraber yargıcın çoğu zaman görevi, mevcut ihtilafı adil bir sonuca götürmek üzere dava konusuyla ilgili atasözlerini ifade etmekten öteye gitmiyordu.

- Senyörlük ve Vasal: Feodal sistemde feodal bağımlılık ilişkisi “Fief Sözleşmesi” adı verilen bir sözleşme ile kurulur.

• Bu sözleşme ile himaye altına giren feodal beye “vasal”, himaye eden daha güçlü feodal beye ise “süzeren” denir.


• Vasal statüsündeki bey, topraklarının mülkiyet hakkını süzerene bırakarak kendisi bir tür kiracı konumuna düşer. Yararlanma hakkı vasıla bırakılan bu topraklara “fief” denir.
- Feodal düzen, alttan üstte doğru bağlılıklar, üstten alta doğru himaye sistemi ile kurulmuş pramide benzer hiyerarşik bir düzendir.

• Pramidin tepesinde kral bulunur. Kral, en yüksek senyör ya da feodal bey konumundadır. Onun altında fifeflerii doğrudan kraldan alan vasallar vardır. En altta ise serfler vardır.


- Senyörlük ise, feodal beyin üzerinde egemen olduğu toprak ve nüfusla birlikte yönetim, hukuk ve yargı düzenini ifade eder.


- KULCAR, geleneksel ya da durgun toplumların hukukunun karakteristik özelliklerini şöyle sıralar.


a. Daha az farklılaşmış kurallar sisteminin varlığıdır.

b. Bu tür toplumlarda hukuksal, dinsel ve geleneksel öğeleri birbirinden ayırt etmek güçtür.
c. Geleneksel kurallar sistemi, hukuksal düzenlemeye serbest bir alan bırakmayarak toplumsal yaşamın tümünü kapsar.
d. Geleneksel toplum yapılarında ihtilafları müzakere yoluyla çözme, sulh olma veya uzlaşmaya varma, dava açmaktan ve mahkemeye gitmekten daha fazla ağırlık taşır.
e. Geleneksel toplumlarda sulh olma ya da uzlaşmaya varma yollunun ağırlık taşıması, bu toplumların başka bir özelliği ile yakından bağlantılıdır.
f. Geleneksel hukuk, bir toplumsal değişim aracı olarak işlev görmez, yani bu kültürlerde hukuka bir değişim aracı olarak bakılmaz.
g. Geleneksel toplumlarda haklardan çok bireylerin yerine getireceği görevlere önem verilir.
h. Geleneksel hukuk kendini çevre şartlarına uydurmaya çalışır.
i. Geleneksel kültürlerde bireye daha az önem verilir.

- Gelenekler ile ilgili;

• Gelenekler kendilerini bir davranış akışı olarak ifade eder.
• Gelenek kuralları önce varlık kazanıp sonra düzenlemek istenen davranışlara yön vermez.
• Gelenek kuralları kendi zımni ifadesini bizzat davranışın kendisinde bulur.
• İyi veya kötü sonuçlar doğurmasından dolayı övülecek veya suçlanacak kimse yoktur.
• Gelenekler açık bir şekilde deklare edilmez. Çünkü yasalar gibi yasa koyucular tarafından çıkartılmaz.

- Ortaçağ’da senyörlük ve kilise mahkemeleri vardı. Vasalar ve rahipler, doğal yargıçtı. Ancak hukuk, gelenekten güç aldığı takdirde etkin olabiliyordu.

- Aynı şekilde hukukçular, otonom bir toplumsal öbek teşkil etmediği gibi profesyonel bir yargısal örgütlenme de yoktu.

- Hukuk, bilinçli insan müdahelesiyle yaratılmış yasalardan ziyade, toplumsal yaşamın tarihsel gelişimi içinde şekillenmiş gelenek hukuku niteliğindeydi.


- Feodalite ile ilgili;

• Feodalite, XI. Ve XIII. Y.y’dan itibaren önemli değişimlere uğramıştır.
• Cermen istilalarının sona ermesiyle feodal iktidarları maddi ve manevi güçlerini tükettikleri önemli bir sorundan kurtulmuşlardır.
• XI. Y.y’dan itibaren beyin malikanesi, kendi kendine yeterli bir ekonomik ve toplumsal birim olmaktan çıkmaya başlamıştır.
• Kilise ve feodal beyler güç kaybettikten sonra burjuvazi öne çıkmaya başlamıştır.

- Modern hukukun en temek özelliği, bilinçli ya da amaçlı insan etkinliğinin ürünü olarak ortaya çıkan, yani akıl yoluyla bulunan bu kurallar sistemi olmasıdır.


- Sözlü kültürde bilgi, bireysel deneyim olmaktan ziyade toplumsal bir oluşum olarak şekillenir.



- Ong. Elizabeth Einstein’e göre matbaa sayesinde yaşanan gelişmeler:
• Rönesans ve reform hareketleri başlamıştır.
• Toplumsal, siyasal ve kültürel hayatta önemli değişimler yaşanmıştır.
• Zihinsel yaşamda önemli değişiklikler yaşanmıştır.
• Modern bilimlerin önü açılmıştır.
• Sözel kültürden basılı kültüre geçilmiştir.
• Matbaanın icadıyla birlikte düşünme ve anlatım biçimine egemen olan işitsel üstünlüğün yerini görsel üstünlük almaya başlamıştır.

- Matbaanın icadından sonra yaşanan gelişmeler:

• Okuryazarlık oranı artmıştır.
• İnsanlar somut gerçeklerden soyut fikirler ve kavram üretebilmişlerdir.
• Okuryazarlığın artışıyla birlikte sayı sisttemi de gelişmeye başlamıştır.
• Kelimeler tamamen denetim altına alınmıştır.
• İşitsel üstünlüğün yerini görsel üstünlük almıştır.

- Modern hukuk cinsiyet, ırk, sosyo-ekonomik statü ve din gibi etkenleri dikkate almaksızın, hukukun sujesi veya öznesi olarak soyut birey kavramına dayanır.


- Modern hukukun iki temel özelliğinden birisi, modern öncesi sistemlerde topluluk ve öbek bünyesinde kaybolan veya görünmeyen bireyi öne çıkarması; diğeri ise, daha önceki hukuk sistemlerinden daha ağırlıklı olarak soyutlamalara dayalı olmasıdır.


- Liberal hukuk sistemi: Bireysel hak ve özgürlükleri tanıyan, düzenleyen ve koruma altına alan hukuk düzenini ifade eder.

• Bu düzende, devletin asli görevi, iç ve dış güvenlik ile adalet hizmetlerini yerine getirmektir.
• Bireylerin özerk ve özgür alanını oluşturan düşünce ve ifade hürriyeti, din, inanç ve vicdan özgürlüğü, basın özgürlüğü, kişi dokunulmazlığı, özel hayatın dokunulmazlığı gibi özgürlükler, devletin korumakla yükümlü olduğu, ancak müdahele edemeyeceği alanı oluşturur.

- Hukuk, bireyler tarafından yapılan ya da yaratılan bir olgu olmaktan ziyade, onlara önceden verilmiş bir gerçeklik olarak görülür.

• Ortak iyilik ve refah, bireyin çıkarlarından ve mutluluğundan önce gelir.

- Modern hukukun bir diğer özelliği, normatif bir karakter taşımasıdır.


- Modern hukukta keyfiliğe ve şahsiliğe yer yoktur.


- Yazılı hale getirilerek kodifiye edilen hukuk, temel model durumuna gelir.


- Biçimsel olarak yürürlüğe konan hukuksal normlar bütününden mantıksal çıkarım ilkelerine aykırı düşen her şeyi ihmal etme ya da görmezden gelme eğilimi, hukuk çevrelerine egemen olur.


- Modern formel hukuk ilkeleri ve kurallarından mantıksal çıkarımlar yoluyla varılan sonuçlar, hukuksal bakımdan geçerli görülür.


- Seküler ve dinsel kurallar arasında kesin bir ayrım yapılır. Hukuk, din ve ahlak kuralları ile gelenekler tarafından güçlü şekilde etkilense bile bunlar, hukuksal olarak nitelenmez.


- Örf ve adet kurallarına, ancak pozitif hukukun açık bir şekilde göndermede bulunması halinde başvurulabilir.


- Modern hukukun sahip olduğu nitelikler: Yazılı, soyut ve genel.


- Modern hukukun dikkate almadığı etkenler:
Cinsiyet, din, ırk ve statü.


- Modern hukuk sisteminin iki temel öğesi: Birey ve soyutluk.


YENİ MEDYA VE HUKUKUN DÖNÜŞÜMÜ

- Söz konusu dönüşümler bağlamında hukuk, giderek daha parçalı ve subjektif(taraflı) olmaya başlıyor, ahlaki değerler ve normlar alanıyla olan ilişkisi de eskiye nazaran zayıflıyor.


- Elektronik iletişimin temel formları olarak radyo, televizyon ve bilgisayar, temel toplumsal kurumlar üzerinde muazzam bir etkiye sahiptir.

- Buna karşın, yeni medyanın neden olabildiği değişikliklerin bir kısmı henüz fark edilmektedir.

• Örneğin, bilgisayar ve ağları, dünya çapında etkinlik gösteren şirketlerin eylemlerini yönetmeyi ve organize etmeyi kolaylaştırmamış olsaydı, bugün çokuluslu şirketler bu denli gelişip kökleşmezdi.

- Yazılı ve basılı kültüre göre şekillenen hukukun, yeni medyanın gücü karşısındaki direncinin giderek zayıflayacağı söylenebilir.


- Hukuk, yaşam kaynağı olarak enformasyona ve medyaya dayanan bir kurumdur.


- Böyle bir yapı içinde yeni medya, enformasyonu sistem boyunca gönderen ve geri alan kanal işlevi görür.


- Bugün, küresel ölçekte bilgisayar temelli iletişim biçimleri, yerel ya da ülkesel sınırları bir baştan öbür başa aşmakta, insan etkinliklerine yeni bir alan yaratmakta, coğrafi sınırları dayalı hukukun meşruiyetini zayıflatmakta ve yasaların uygulanabilirliğini sınırlandırmaktadır.


- Yeni medya ve iletişim tarzları, bir yandan sanal dünyayı atomların gerçek dünyasından ayıran, ekren ve şifrelerden oluşan yeni bir sınır veya hudur yaratmaktadır.


- Bu yeni sınır hattı, kendi hukukuna, kendi hukuksal kavram, kural ve kurumlarına ihtiyaç duyan farklı bir siber uzayı işaret etmektdir.


- Böylece, mülki veya ülke temelli hukuk yaratma ve uygulama sürecinde rol sahibi olanlar, yeni kavramlar, fikirler, talepler ve ihtilaflardan oluşan yeni bir çevreyle yüz yüze gelmektedir.


- Siber uzay, hukuksal ala ile fiziksel mekan arasındaki ilişkiyi köklü şekilde zayıflatmaktadır.


- Küresel ölçekte bilgisayar ve iletişim ağlarının gelişmesi, coğrafi mekan ile mülki idarelerin egemenliği arasındaki ilişkiyi, bir ülkede uygulanabilecek kurallar setini ve bunların uygulanma tarzını değiştirmektedir.


- Hukuk yaratmak: Medeni Kanun’a göre, hakim, kanunda hüküm varsa ilk önce kanunu uygulayacaktır.

• Kanunda hüküm yoksa, örf ve adette de kural yoksa, hakim kendisini kanun koruyucunun yerine koyarak, kural ihdas edecek, yani hukuku yaratacaktır.
• Ceza hukuku alanında, “Suçluların ve cezaların kanuniliği” ya da “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi, temel bir kural olduğundan hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.

- Enformasyon teknolojilerinin ve hizmetlerinin süregelen yaygınlaşması, çok sayıda yeni hukuksal meselelere yol açmaktadır.

• Bu meseleler, fikri mülkiyet haklarından, iletişim özgürlüğüne, mahremiyet hakkına, bilişim güvenliğine ve elektronik imzaya kadar uzanan bir çok alana yayılarak, yeni düzenlemelere ve uygulamalara zemin oluşturmaktadır.

- Bugün, mahremiyete ve özel hayata yönelik ihlaller, en hararetli hukuksal tartışma konularından birini oluşturmaktadır.


- Hukukun, en bilindik ve eski rolü, şikayetlere ve uyuşmazlıklara çözüm bulmaktır.


- Elektronik iletişim tarzları bir yandan yeni çalışma türleri üretme, diğer yandan bunlarla baş etmek için gerekli araçları değiştirme ve dönüştürme potansiyeline sahiptir.


ÜNİTE SONU :)



HUKUK SOSYOLOJİSİ

7.ÜNİTE


Toplumsal Değişme ve Hukuk


1) Giriş

Belirli bir tarihî dönemde; doğada, toplumda ve insanda gözlenen başkalaşmalar veya farklılaşmalar, “değişme” kavramıyla ifade edilir.Değişme, öncekinden farklı duruma geçiş anlamına gelir.
Toplumsal değişme ise toplumsal ilişkilerde, toplumsal kurumlarda ve toplumsal yapıda meydana gelen farklılaşmaya işaret eder. Toplumsal değişme, her toplumun temel özelliğidir ve devamlılık gösterir.
İnsanın doğa, diğer insanlarla ve toplumla olan ilişkileri ve bu ilişkilerin değişmesi, toplumsal yapının bütünlüğü içinde şekillenir. Başka bir anlatımla, kişiler ve gruplar arasında yaşanan ilişki ve etkileşimler, toplumsal bir bütün
ve tarihî bir süreç içinde ortaya çıkar.
İnsanlar, karşılıklı ve sürekli etkileşimler sonucu, zamanla yeni değerler, normlar, inançlar,kurallar, kurumlar ve yönetim biçimleri yaratırlar.Başlangıçta hukukun başlıca kaynağı örf ve âdetlerdi.Örf ve âdetler, önceleri sözlü olarak yaşatılırken, zamanla yazılı hale geldi. Tarihi süreçte, yasalar ve yargıç kararları da hukukun birer kaynağı olmaya başladı

TOPLUMSAL DEĞİŞME SÜRECİNDE HUKUK VE TOPLUM İLİŞKİSİNE GENEL BAKIŞ

Toplumsal değişme kavramı, bir toplumun sadece demografik yapısında meydana gelen sürekli değişimi değil; aynı zamanda çeşitli toplumsa ilişkilerde, normlarda, kurumlarda, rollerde ve statülerde, mevcut toplumsal değerler sisteminde, ideolojilerde ve davranış kalıplarında ortaya çıkan değişmeleri de kapsar.

Toplumsal değişme süreci çok değişik faktörlerin etki ve etkileşimiyle başlar.

Bu faktörler, toplumun fiziksel çevre koşullarında ve nüfusun genetik yapısında meydana gelen değişmelerden, diğer toplumlarla ve kültürlerle temasa, yeni teknolojik icatlar ve toplumsal yeniliklere kadar uzanabilen büyük bir çeşitlilik gösterir.
Bir alt sistem ve toplumsal kurum olarak hukukun kendi içinde değişime yol açan üç temel organı vardır. Bunlar; yasama organı, hukuk uygulama makamları, hukuku icra ve infaz eden birimlerdir.
Bu organlar, hukuku yaratma, uygulama, icra ve infaz etme süreçlerinde, kendilerindeki değişmelere bağlı olarak mevcut hukuk anlayışı ve kültüründe de bazı değişikliklere neden olur.

Hukuk ile gerçek hayat arasında doğan açıklığı, şu örnekler üzerinde rahatlıkla görebiliriz:

Otomobilin icadından sonra, atlı araba taşımacılığına göre düzenlenmiş yasalar, ortaya ç›kan yeni durumlarla uyumsuz hâle gelmiştir.
Nükleer enerji teknolojisinde meydana gelen muazzam gelişmelerle birlikte, günümüze kadar varlığını sürdüren devletler hukuku yetersiz kalmaya başlamıştır.
Bu örneklerden de anlaşılacağı üzere, çağdaş toplumlarda çok yüksek düzeydeki toplumsal değişme; hukuku yaratma, değiştirme ve uygulama süreçlerinde rol oynayan organları çok ciddi sorunlarla yüz yüze getirmektedir.

Hukuksal gelişme, toplumsal gelişmeye bağlıdır. Yani, toplumun gelişmesi, hukukun gelişimine de yansır.

Zamanın akışı içinde insanlar ve onların ilişkileri değişir; farklı yer ve zamanlarda, farklı ilişkiler ve bunlara bağlı olarak değişik hukuksal ilişkiler ve işlemler ortaya çıkar.
Değişim sürecinde, bir yandan yeni hukuksal ilişkiler ve işlemler şekillenirken diğer yandan eskileri kaybolur.
Yeni örgütler ortaya çıkar, insanlar yeni tür sözleşme ilişkilerine girerler, eskisinden farklı vasiyetnameler düzenlerler ve değişik ifade beyanlarında bulunurlar.


MODERNLEŞME SÜRECİNDE HUKUK
Modernleşme kavramı, genel olarak, ekonomik anlamda kapitalizme ve endüstriyel gelişime,siyasal bakımdan ulus-devlete ve liberal demokrasiye, sosyokültürel açıdan bireyciliğe ve seküler bir dünya görüşüne, toplumsal yapının giderek farklılaşmasına ve karmaşıklaşmasına,kentleşmenin artmasına ve bilimsel düşünce tarzının gelişmesine doğru giden bir süreci ifade etmek üzere kullanılmaktadır.

Modernitenin ise belli özellikler taşıyan ekonomik, siyasal ve sosyo-kültürel yapıyı nitelendirmek ve onu “geleneksel” olarak adlandırılan toplumsal yapı tipinden ayırmak üzere kullanılan bir terim olduğu söylenebilir.

Başka bir deyişle, tarihsel süreçte toplumsal yaşamın belli bir aşaması “modern öncesi” veya “geleneksel” olarak nitelendirilirken, bu aşamadan esaslı ölçüde farklı özelliklere sahip bir aşamayı ya da dönemi ifade etmek üzere modernite terimi kullanılmaktadır.

Modernite, belli bir zaman dilimini veya dönemi temsil ederken; modernleşme, moderniteye geçişi sağlayan ve moderniteyi karakterize eden toplumsal, ekonomik, siyasal, kültürel ve düşünsel boyutları olan süreci anlatmaktadır.

Modernleşmeyle birlikte; toplumsal yapı, giderek artan bir karmaşıklaşma ve farklılaşma ile karakterize olan bir değişme süreciyle, geleneksel veya modern öncesi toplum yapısından ayrılmaya başlamıştır.

Çalışmalarıyla klasik sosyolojik teorinin oluşumuna katkıda bulunmuş Marx, Durkheim ve Weber gibi düşünürler özellikle bu değişimle yakından ilgilenmişlerdir.


Marx, söz konusu değişimle toplumun, feodalizmden kapitalizme; Durkheim, mekanik dayanışmadan organik dayanışmaya;

Weber, geleneksel otoriteden rasyonel-yasal temelli bürokratik otoriteye;

Tönnies ise cemaatten cemiyete doğru evrimleştiğini ileri sürmüştür.


Modern toplumu geleneksel toplumdan ayıran temel özelliklerin; hızlı ve yoğun değişme ve bu değişmenin giderek bütün toplumsal sistemi kuşatarak kendine özgü kurumsal ve düşünsel yapılar geliştirmesi olduğu söylenebilir.

Modernleşme sürecinde hem insan-doğa, hem de insan-insan ilişkisi esaslı bir şekilde değişime uğramıştır.
İnsan-doğa ilişkisi bağlamında, üretim sürecinde teknoloji giderek ağırlıklı bir yer edinmiş ve organik temelli olmayan enerji kaynaklarının kullanımı artmıştır.

Bu gelişme, insanın doğayla ilişkisinde alet ve edevattan makineye geçmesi, emek sürecinin doğrudan insan gücüne dayalı olmaktan çıkarak makineye ve teknolojiye bağımlı olması anlamına gelir.

Nüfusun giderek arttığı, birbirini tanımayan daha çok insanın aynı devletin sınırları içinde bir arada yaşadığı, toplumsal hareketlilik imkânlarının, iş bölümü, uzmanlaşma, farklılaşma ve karmaşıklaşmanın gittikçe arttığı modern toplumda; insan-insan ilişkileri de önemli ölçülerde dönüşüme uğramış ve nispeten daha durağan bir toplumsal yapıdan daha dinamik bir yapıya geçilmiştir.

Bu geçişle birlikte, Tönnies’in deyişiyle ırk, etnik köken ve kültür bakımından farklılaşmamış bireylerden oluşan homojen cemaat yapılarından; etnik köken, sosyo-ekonomik statü ve kültürel değerler bakımından farklılaşmış cemiyet yapılarına doğru giden bir değişim gerçekleşmiştir.

Geleneksel tarım toplumundan modern sanayi toplumuna geçiş sürecinde; toplumsal ilişkiler yerel bağlamından, belirli ve kısa aralıklı zamansal ve mekânsal yapısından uzaklaşarak daha belirsiz, aralıklı ve genel bir zaman ve mekân bağlamına yerleşmiştir, Bunun gerçekleşmesinde, yeni teknolojik imkânların ve araçların ortaya çıkması önemli bir rol oynamıştır.

Modenleşme sürecinde, ulaşım araçlarının giderek gelişmesiyle ulaştırma ve seyahat imkânları sürekli artmıştır.

Yolcu taşıyan at arabalarının yerini alan trenler, motorlu deniz, kara, hava taşıtlarının icadı ve seri üretimi, yerel nitelikteki tüm toplumsal ve kültürel “bütünlüklerin aşınmasına ve zayıflamasına yol açarak modern süreçleri hızlandırmıştır.


İletişim teknolojilerinin ve olanaklarının gelişmesiyle enformasyonun, bedenlerin fiziksel hareketini gerektirmeksizin, taşıtların ve nesnelerin hareketinden koparak bütün yerküre üzerinde hızla kullanılabilir hale gelmesi sonucu, toplumsal, siyasal ve kültürel bütünlükler hızla yok olmaya, zaman-mekân kavramları eski anlamlarını kaybetmeye başlamıştır.

Toplumun gerek coğrafi gerekse nüfus bakımından büyüdüğü bireyler, gruplar ve toplumsal tabakalar arasında çıkar, görüş ve inanç ayrılıklarının yaşandığı, geleneksel cemaat yaşamının sağladığı güven ve dayanışma duygusunun zayıfladığı, giderek birbirini tanımayan veya çok az tanıyan insanların bir araya geldiği, toplumsal ilişkilere ve davranışlara yön veren geleneksel değerlerin, normların ve standartların etkinliklerini kaybettiği modernite koşullarında insanlar, daha önce hiç aşina olmadıkları ilişkiler, olaylar, sorunlar ve risklerle yüz yüze

gelmişlerdir.

Böyle bir ortamda doğal olarak, insan ilişkilerini çerçeveleyecek ve düzenleyecek farklı bir normlar ve simgeler sistemine ihtiyaç duyulacaktır.

Modern toplum ve modern devlet alanındaki insan ilişkilerini çerçeveleyip düzenlemek üzere modern bir hukuk oluşmaya başlamıştır.

Bu gelişmeyle birlikte geleneksel toplumsal bütünleşme ve kontrol mekanizmalarının bıraktığı boşluğu, formel kurallarıyla, prosedürleriyle ve mekanizmalarıyla modern hukuk doldurmaya çalışmıştır.

Modern hukuk, ülkenin her yerinde ve herkese genel olarak uygulanabilecek standart nitelikteki bağlayıcı kural ve mekanizmalarıyla ülke çapındaki çeşitlilikleri ve farklılıkları aşmaya çalışan ve giderek merkezileşen devlet yapısına ihtiyaç duyduğu araçları sağlamıştır.

Modernleşme süreciyle sadece toplumsal ilişkiler ve yapılar değil, aynı zamanda kültürel değerler ve zihniyet dünyası da değişmeye başlamış; ekonomik ve siyasal alanda kapitalizm ve ulus-devlet yapısı gerçekleşirken, kültürel alanda Rönesans ve Reform hareketleriyle birlikte Protestanlık ve bireycilik anlayışı giderek öne çıkmıştır.


Ekonomik gelişmeler çerçevesinde; üretim sisteminde loncaların ve trampa usulünün yerini para ile ücretli emeğin alması ve zenginliğin artması, üç önemli sonuca yol açmıştır:

Bunlar,
paraya egemen yeni bir sınıfın yükselişi,

Bireycilik
Milliyetçiliktir.

Modernleşen toplumsal ve ekonomik sistemle birlikte, yeni bir değerler sistemi ve zihniyet dünyası da şekillenmiştir.

Bir yandan insan, geleneksel toplumsal grupların ve toplulukların bir mensubu olmaktan çıkıp ayrı bir varlık kazanırken ve ortak çabanın yerini kişisel girişimler alırken; diğer yandan, kanaat kârlığın, statükonun, mesleki dayanışmanın yerini daha fazla kazanç hırsı, değişim arzusu ve rekabet almıştır.

Ayrıca, akılcılık, bilimsellik, planlama ve hesaplama gibi değerlerin ağırlık kazandığı böyle bir yapı, ister istemez yeni bir hukuk anlayışının ve düzeninin oluşmasına yol açacaktı. Modern hukukun en temel özelliği, bilinçli ya da amaçlı insan etkinliğinin ürünü olarak ortaya çıkan, yani akıl yoluyla bulunan bir kurallar sistemi olmasıdır.

Modern hukuk; amaçları, doktrinleri, kuralları ve kurumları bakımından, modern öncesi dönemlerdeki hukuka göre oldukça farklı nitelikler gösterir.

Bu farklılığın oluşumunda, sosyo-kültürel koşullarda ve zihniyet yapısında süreç içerisinde meydana gelen değişmeler önemli bir yer tutar.


Modern hukukun oluşumunda; yeni ekonomik, sosyo-kültürel yönelimler, değer ve kavramlar ile birlikte modern zihniyetin gelişimi de önemli bir rol oynar.


Modern zihniyetin gelişmesinde ise sözlü kültürden yazılı ve basılı kültüre geçişin belirleyici bir işlev gördüğü söylenebilir.

Böylece bilgiyi iletme, saklama ve işleme süreçlerinde gerçekleşen dönüşümlerle birlikte ortaya çıkan temel iletişim biçimlerindeki değişme, hukukta da yansımasını bulur.


Modern hukukun iki temel özelliğinden birisi, modern öncesi sistemlerde topluluk ya da grup bünyesinde kaybolan veya görünmeyen bireyi öne çıkarması; diğeri ise, daha önceki hukuk sistemlerinden daha fazla soyutlamalara dayalı olmasıdır.

Bu iki nitelik, temel hak ve özgürlüklerin asıl öznesi olarak bireyi kabul eden liberal hukuk sistemlerinin gelişmesinde önemli rol oynamıştır.

Modern dönemlerde birey, toplumun temel birimi olarak düşünülür ve vatandaş olarak tek tek bireylere karşı gösterilen ilgi, hukukun odak noktasıdır.
Modern hukukun ayırıcı özelliklerinden birisini oluşturan birey üzerindeki vurguyu, modern öncesi sistemlerde görmek mümkün değildir.
Batı hukukunda bireye verilen önemin altında; hiç kuşkusuz, girişim ruhuna sahip ve risk alabilen bireyleri bünyesinde barındıran yeni bir sınıf olarak burjuvazinin yükselişiyle oluşmaya başlayan yeni değerler, tutumlar ve perspektifler vardır.
Modern hukukun bir diğer özelliği, normatif bir karakter taşımasıdır.
Normatifliğin bizzat kendisini, insan ilişkilerini ve davranışlarını yöneten güç olarak kabul eder.
Modern hukukta keyfiliğe ve şahsiliğe yer yoktur.
Yazılı hale getirilerek kodifiye edilen hukuk, temel model durumuna gelir.
Biçimsel olarak yürürlüğe konan hukuki normlar bütününden mantıksal çıkarım ilkelerine aykırı düşen her şeyi, görmezden gelme eğilimi hukuk çevrelerine egemen olur.
Başka bir deyişle, modern formel hukuk ilkeleri ve kurallarından mantıksal çıkarımlar yoluyla varılan sonuçlar, hukuki bakımdan geçerli görülür.

Seküler ve dinsel kurallar arasında kesin bir ayrım yapılır.

Hukuk, din kuralları, ahlak normları ve gelenekler tarafından güçlü şekilde etkilense bile, bunlar hukuki olarak nitelenmezler.
Örf ve âdet kurallarına, ancak pozitif hukukun açık bir şekilde göndermede bulunması hâlinde başvurulabilir.
Modern hukukun oluşumunda nihai söz sahibi olan güç devlettir
Modern hukuk, insanlar arasında hiçbir ayırım yapmamasıyla ve onların hepsini vatandaş olarak hukuk önünde eşit statüde saymasıyla genel niteliklidir.
Modern toplumlarda ise yasa koyucu organlar, hukuku belirlenmiş amaçlara ulaşmak için değişken karakterli bir alet veya araç olarak değerlendirirler.
Modern hukuk, Weberci anlamda rasyoneldir.

KÜRESELLEŞME SÜRECİNDE HUKUK

Sınırlar ötesi ya da ulus ötesi olay ve oluşumlara giderek artan ölçülerde bir önem verildiği ve bu süreci ifade etmek üzere küreselleşme kavramına başvurulduğu görülmektedir.
Küreselleşmeyi, kapitalizmin gelişme sürecindeki bir aşama olarak değerlendiren Şaylan’a göre küreselleşme, sözcük olarak, dünyanın bütünleşmiş tek bir pazar haline gelmesini ifade etmektedir.
Küreselleşme, yeni ortaya çıkan bir olgu değildir.
Kapitalizm, tarih sahnesine çıktığı andan itibaren küresel bir nitelik göstermiştir.
Ulusal devletler de kapitalist dönüşümün ortaya çıkardığı yapılardır.
Ancak kapitalizm, ulus-devletlerin sınırlarıyla yetinmemekte, bu sınırları geçerek dünya ölçeğinde etkisini göstermektedir.
Küreselleşme, genel olarak, ekonomik etkinliklerin uluslararası nitelik kazanmasını ifade eden bir kavram olarak anlaşılmakla beraber, esasında bundan daha fazla anlama gelmektedir.
Küreselleşme süreci, genel olarak, kapitalist sistemin oluşum süreciyle birlikte süregelen bir olgu olarak değerlendirilebilir.
Bu süreç, ekonomik, toplumsal ve kültürel sistemlerle birlikte, ulusal devletin de dâhil olduğu siyasal sistemi etkileyip dönüştürmektedir.
Küreselleşme sürecini simgeleyen oluşumlar; bölgesel bütünleşme, yerelleşme ve özelleştirme olarak nitelenebilir.


Bölgesel bütünleşme ya da bölgesel entegrasyon kavramı; dar anlamda, coğrafi açıdan birbirine yakın ulusal ekonomiler arasındaki ilişkilerin daha yoğun hale gelmesini ifade etmektedir.
Geniş anlamda ise belirli bir coğrafyayı paylaşan ülkelerin; pazarlarını, ekonomilerini, üretim süreçlerini, siyasi ve stratejik güçlerini birleştirme yönünde harcadıkları çabaları tanımlamak için kullanılmaktadır.
Avrupa Birliği (AB) ve Kuzey Amerika Serbest Ticaret Birliği (NAFTA) bünyesindeki bütünleşme, Güney Amerika’da ve Latin Amerika’da gözlenen birleşmeler, bölgesel entegrasyona örnek olarak verilebilir.
Yerelleşme, bir anlamda, devletin merkezi yönetim birimleri ile yerel yönetim birimleri arasındaki iş bölümünde yerel birimlerin ağırlık kazanması anlamına gelmektedir.
Başka bir açıdan yerelleşme ya da yerellik, ulus-devlete fazla ihtiyaç duyulmaksızın, bireylerin ve yerel birimlerin ortak birliktelik duygusu ve kültürü altında kendi kendilerini yönetme yeteneğine kavuşmalarını ifade etmektedir.

Küreselleşme sürecinin, özellikle 1970’li yıllarda giderek hızlanıp yaygınlaşmasıyla gündeme gelen bir diğer kavram, özelleştirme olmuştur.

Özelleştirme, kamu kesimi etkinliklerinin sınırlandırılması, kamuya ait bir işletme ya da faaliyetin özel sektöre devri, satışı ve kiralanması, yani mülkiyet ve yönetimlerinin değişik yöntemlerle özel kesime aktarılması anlamına gelmektedir
Kapitalizm, 16. yüzyıl ile 18. yüzyıl arasında Batı Avrupa’da şekillenmeye başlayan yeni toplumsal düzeni ifade etmek üzere kullanılan bir kavramdır.
Modern devlet ise 16. ve 18. yüzyıllarda Batı Avrupa’da ortaya çıkan ve ulusal devlet olarakda ifade edilen devlet tipini anlatan bir deyimdir .
Ulus devlet, bir toplumun yöneticilerinin, şiddet araçlarının yani, asker ve polisin yönetimini tekellerine almalarına yarayan siyasi yönetim kurumlarından oluşan bir devlet olarak tanımlanabilir
Toplumu yönetenlerin, asker ve polis sayesinde kazandıkları denetim gücü, onların sınırları belirlenmiş bir toprak parçası üzerinde egemenliklerini destekleyen temel unsur olmuştur
Westfalya Barış Antlaşması’na taraf olanların, gerçek anlamda bir bağımsızlık statüsüne kavuşmalarının kabulü söz konusu olmuştur.
Ayrıca, devletlerin egemen varlıklar olarak tanınmasıyla, egemenlik ilkesi ile ulusların kendi kaderini belirleme ilkesi hayata geçmiştir.
Westfalya, aynı zamanda bağımsızlık ve egemenlik statüsüne kavuşmuş devletler arasında akdedilen ilk çok taraflı sözleşme niteliğindedir.
Böylece 17. yüzyılda devlet, uluslararası düzen üzerinde dramatik etkiye sahip, kamusal alanı ifade eden bir kavram olarak ortaya çıkmıştır.
Böylesi bir kamusal alanın ortaya çıkışı, Ortaçağ Avrupası’ndan modern Avrupa’ya geçişin de bir simgesi olmuştur.

Westfalya Barışı’nın getirdiği modelden itibaren uluslararası sistemin temel özellikleri şöyle sıralanabilir

1.) Dünya, büyük ölçüde kendilerine ayrılan toprak ve deniz parçası üzerinde en üst otoriteye sahip egemen devletlerin oluşturduğu bir topluluk niteliğindedir.
Her bir devlet, kendisini mükemmel bir topluluk olarak görmekte olup, başka bir gücün otoritesine boyun eğmek istemez, yani kendinden başka bir üst otorite tanımaz durumdadır.

2) Meşruiyetin birincil kaynağı güçtür.


3) Hukuk yaratma, ihtilafları çözme ve hukuku icra etme şeklindeki üç temel Hukuksal fonksiyon, bir ölçüye kadar merkezîleşmiştir. Dünya topluluğuna Üye her devlet, gerçek gücüyle orantılı bir şekilde, bu fonksiyonları yerine

Getirme görevini bizzat kendi üzerine almıştır.

4)
Güç kullanımı üzerine empoze edilecek herhangi bir hukuksal engel yoktur. Ülkelerin egemenlik, politik bağımsızlık ve kendi vatandaşlarını koruma Hakkına ilişkin hukuki ilkelere, güçlü devletler, ancak kendi çıkarlarına aykırı olmadığı ölçüde saygı göstermektedirler.


5) Uluslararası nitelikte haksız, hukuka aykırı davranışlardan sorumluluk, ihlalci devlet ile mağdur arasındaki özel bir mesele olarak görülmektedir.


6) Bütün devletler, aralarındaki gerçek farklılıklar ve dengesizlikler dikkate Alınmadan eşit bir statüde kabul edilirler. Hukuk kuralları, bu anlamda tarafsızdır.


7) Uluslararası hukuk, devletlerin birlikteli¤ini sağlamak üzere tesis edilen kurallar bütünü niteliğindedir. Bununla, devletlerin birlikte, yan yana yaşamaları için gerekli şartlar sağlanmaya çalışılır. Bu aşamada devletlerin iflbirliği,

genel olarak savunma ve askerî amaçlarla sınırlıdır.

Bu konudaki çabalara örnek olarak Ekonomik işbirliği ve Kalkınma Teşkilatı’nın (OECD) hazırladığı yabancı mülkiyetin korunmas› hakk›ndaki anlaflma tasla¤› (OECD Draft Convention on the Protection of Foreign Property) zikredilebilir. Ayrıca, son yıllarda kabul edilen ve DTÖ’nün ilgi alanında bulunan, Ticaretle Bağlantılı Yatırım Tedbirleri (TRIMS) ve Ticaretle Bağlantılı Fikrî Mülkiyet Hakları (TRIPS) düzenlemeleri de bu çerçevede verilebilecek diğer örneklerdir.


Ayrıca OECD, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ve UNCTAD bünyesinde geliştirilen davranış kodlarından da şu örnekler verilebilir


1) OECD Konseyi tarafından kabul edilen, çok uluslu girişimlere yönelik olarak geliştirilen OECD ilkeleri,


2)
ILO Yönetim Kurulu’nca kabul edilen, çok uluslu girişimlere ve toplumsal politikaya ilişkin ILO Deklarasyonu,


3)
UNCTAD’ın Sınırlayıcı iş Uygulamaları Kodu. Bu kod, UNCTAD’ın himayesi altında toplanan konferans tarafından önerilmiş ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul edilmiştir. Bununla, sınırlayıcı iş uygulamalarının kontrol edilmesine ilişkin çok taraflı bir ilkeler ve kurallar seti oluşturulmuştur.


4) BM Teknoloji Transferi Kodu (UNCTAD Transfer of Technology Code).


5)
Birleflmiş Milletler Çokuluslu şirketler Kodu (U.N. Transnational Corporations

II. Dünya Savaşı’ndan sonra şekillenmeye başlayan yeni uluslararası ya da küresel hukuk sisteminin temel özellikleri şöyle sıralanabilir.


1) Egemen devletlerin tahtını sarsmaksızın, uluslararası örgütlerin mantar gibi çoğalması ve devletler üzerinde etkili mekanizmalar olarak önemli roller oynamaya başlamaları,


2) Uluslararası alanda birey ve insan gruplarına tanınan sınırlı rolden, bunların uluslararası meselelerde, kısmen de olsa, söz sahibi birimler haline gelmeleri,


3) Sömürgeci devletlere, ırkçı rejimlere ve yabancı işgalcilere karşı örgütlü insan gruplarına geniş roller tanınması ve bunların söz sahibi birimler olarak kabul edilmeleri,


4)
Devletlerin kullandıkları askerî ve hatta ekonomik güç üzerinde bazı sınırlamaların empoze edilmesi,


5) Uluslararası ilişkilerde meşrulaştırıcı kriter olarak münhasıran güce tanınan ağırlığın sınırlanması ve güce sınırlar getiren yeni bir de¤er sisteminin tedricen oluşması,


6)
Uluslararası toplumun, üç temel hukuksal fonksiyonu (hukuku yaratmak, ihtilafları çözmek ve hukuku icra etmek) ifa etmesini kolaylaştırmaya yönelik bir dizi araç veya mekanizmanın tesis edilmesi.


7)
Önceden, uluslararası topluluğun bütün üyelerinin davranışına yön verecek, evrensel nitelikli uygun hukuksal normlar pek yoktu. 1960’lı yıllardan itibaren, böylesi ilkelerin tedricen oluşmaya ve uluslararası düzenlemelerin omurgasını oluşturmaya başlaması,


8) Birinci Dünya Savaşı’ndan önceki dönemde, tasavvur bile edilemeyecek ölçüde, birey haklarına ve insan haklarına ilginin artmış olması,


9) Irkçılığa, ayrımcılığa, köleciliğe ve benzeri zalimce davranış ve uygulamalara karşı çıkan, insanı kutsal sayan değerlerin ve barışı korumaya yönelik çabaların yoğunlaşması.


ÜNİTE SONU :)





HUKUK SOSYOLOSİ

8 ÜNİTE


Hukuk Sosyolojisinin Düşünsel Gelişimi ve Çağdaş Perspektifler

1) HUKUK SOSYOLOJİSİNİN DÜŞÜNSEL GELİŞİMİ


a) Amerikan Hukuksal Realizmi ve Sosyolojik Hukuk Okulu

Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuksal düzende mevcudiyeti fark edilen sorunları ampirik bir çerçeve içerisinde ele alma yaklaşımı olarak doğmuş ve bu yönüyle hukuk sosyolojisinin önemli bir uğrak noktası olmuştur.

Amerikan Realistleri de hukuksal pozitivizm gibi hukukun ahlaktan ayrılması gerektiğini savunurlar.


Zira onlara göre hukukçu, hukukun ne olması gerektiği ile değil, ne olduğu ile ilgilenmelidir


⇒ Amprisizm:
Türkçeye “deneycilik” olarak da çevrilen bu terim, bilginin duyumlar sayesinde ve deneyimle kazanılabileceğini öne süren görüşe verilen adı ifade etmektedir.


Bu görüşe göre insan zihninde doğuştan bir bilgi yoktur. İnsan zihni, bu nedenle boş bir levha (tabula rasa) gibidir.


⇒ Pragmatizm:
Her ne kadar faydacılık ya da yararcılık şeklinde tek sözcük ile karşılanmaya çalışılıyorsa da, pragmatizm esasen, bir düşüncenin ya da bilginin doğruluğunun ya da geçerliğinin ancak pratik sonuçları itibariyle ölçülebileceğini ileri süren düşünce akımıdır.


⇒ Hukuksal Formalizm: Hukuksal kuralları hukuksal sonuçların elde edilmesinde tek ve yegâne kaynak olarak kabul eden ve bunun için de belli bir mantıksal akıl yürütme usulüne sahip hukuk düşüncesidir


Amerikan Hukuksal Realistleri’nin yargısal kararların verilmesinde hukuksal normların işlevine ilişkin bu çekinceli yaklaşımı “kural şüpheciliği” olarak adlandırılmıştır


Hukuksal Formalizm kabaca hukuksal kuralları, hukuksal sonuçların elde edilmesinde tek ve yegâne kaynak olarak kabul eden ve bunun için de belli bir mantıksal akıl yürütme usulüne sahip hukuk düşüncesidir.


Hukuksal Formalizm’e göre, yargısal kararlara tümdengelimsel yönteme uygun olarak büyük önerme (hukuksal kural) küçük önerme (uyuşmazlık konusu olay) ve sonuç (hüküm) silsilesi içerisinde ulaşılmaktadır.


Oysa Amerikan Hukuksal Realizmi’ne göre, yargısal karara etki eden çok sayıda sosyolojik ve

psikolojik etmen bulunmaktadır.

Bu çerçevede Amerikan Hukuksal Realizmi’nin temel ilkeleri, bir tür manifesto şeklinde şu şekilde sıralanmaktadır:


1. Devingen, hareket halinde, bir hukuk kavram› ve hukukun yargısal olarak yaratıldığı gerçeğinin kabulü,


2. Kendisi için değil, toplumsal hedefler için bir araç olarak hukuk düşüncesi,


3. Hukuktan daha hızla devinen bir toplum düşüncesi,


4. “Olan” ile “olması gereken” arasında, yalnızca eğitsel gerekçelerden kaynaklanan geçici bir ayrılık bulunması


5. Mahkemeler ve insanların aslında ne yaptıklarının tespit edilmesi söz konusu olduğunda, geleneksel hukuk kuralları ve kavramlarına güvensizlik,


6. Mahkeme kararlarının oluşumunda, geleneksel alışıla gelmiş kurallarının ağırlıklı olarak etkin olduğu yolundaki teoriye ilişkin, yukarıda ifade edilen güvensizlikle el ele giden bir başka güvensizlik,


7. Davaların ve hukuksal durumların şimdiye kadar yapıldığından daha dar kategoriler halinde gruplanması gerektiğine ilişkin kanaat,


8.
Hukukun herhangi bir kısmını, etkileri ile birlikte değerlendirmekte gösterilecek ısrar,


9. Bu ilkeler çerçevesinde, hukuka karşı girişilecek güçlü ve programlı bir saldırı konusunda ısrar



Zira bu algı içerisinde hukukçunun görevi, hukuksal çıktıyı normlara bakarak değil, kararı verecek mahkemeye ilişkin çeşitli değişkenlere bakarak tahmin etmektir.

Bu değişkenler, yargıcın etnik kökeni, dinsel inancı, cinsiyeti, eğitim gördüğü kurumlar ya da geldiği sınıfsal köken olabileceği gibi, daha önce benzer meselelerde verilen hükümler ya da karar verilecek uyuşmazlığa ilişkin kamuoyu baskısı vs. de olabilir.


Sosyolojik Hukuk Okulu’nun kurucusu Roscoe Pound.


Pound hukuku, insanüstü bir varlığın eseri olan veya kendi kendine işleyen bir ahlaki düzenlemeler bütünü olarak görmek yerine, insanlararası ilişkilerle ilgili ve belli bir amaç çerçevesinde zamana ve mekâna göre değişiklik gösteren bir olgu olarak görmekle, hukuk düşüncesindeki önemli bir aşamanın öncüsü olmuştur.


Felsefi anlamda ise Pound, pragmatizme dayanmaktadır.


⇒ Toplum Mühendisliği: En geniş anlamıyla, çeşitli araçlar kullanılarak toplumsal yapının, kendi

akışına bırakılmayıp, bilinçli müdahalelerle şekillendirilmesini ifade eder.

Hukuk söz konusu olduğunda ise, hukukun belli bir toplumsal amaca yönelik bir araç olarak kullanılması, bu kavramla ifade olunur.


Pound’a göre, hukuk toplumla ilgili olduğuna göre gerek yasa koyucuların gerekse uygulayıcıların, içinde yaşadıkları topluma ilişkin bilgi sahibi olmaları gerekmektedir.


Hukuk, gerektiğinde, ulaşılmak istenen toplumsal sonuca yönelik bir araç olarak da kullanılabilir.


⇒ Hukukun belli bir amaca yönelik bir araç olarak kullanılması “toplum mühendisliği” olarak adlandırılmıştır.


b) Eugen Ehrlich

Eugen Ehrlich’in modern hukuk sosyolojisinin kurucularından biri olarak kabul edilmesini sağlayan sorgulaması, hukuku hukuksal kurallar ve kararlar toplamı olarak gören hukuk kuramlarının toplumsal gerçeği görmekteki yetersizliklerini fark etmesi ile başlar.

⇒ Hükmî hukuk: Yargısal hükümlerin verilmesine kaynaklık eden normların ortaya çıkardığı hukuka Ehrlich, hükmî hukuk demekte ve bunu toplumda yaşayan bireylerin davranışlarına yön veren “yaşayan hukuk”tan ayırmaktadır.


Ehrlich, toplumsal gerçekliği de dikkate alan bir hukuksal yaklaşımı geliştirmeye çalışır.


Bunun için ilk olarak, yargısal hüküm vermeye yarayan normlarla (hükmî hukuk) davranışlara yön veren normlar (yaşayan hukuk) arasında bir ayrım yapar.


Toplumsal yaşamın sürdürülmesini sağlayan, “davranışlara yön veren normlardır ve hukukçular tarafından olmasa da halkın algılamasında “hukuk” olarak kabul edilir.


Ehrlich’e göre toplumsal yaşamı düzenleyen, hükmî hukukun norm ya da düzenlemeleri değil, esas olarak, burada ifade edildiği şekliyle davranış normlarıdır.


Böylece Ehrlich, açık hukuksal düzenlemeler aracılığıyla vazgeçilmemiş olsalar da, toplumsal yaşama egemen olan bu hukuka,“yaşayan hukuk” adını verir.


Zira Ehrlich’e göre kurallar ya da hukuk, toplumsal ağlar, gruplar ya da toplumsal birlikler içerisinde oluşmaktadır.


Bir toplum ise çok sayıda ağ, grup ya da birlikten meydana gelir.


Bu grupların bir kısmı resmî ve biçimsel iken pek çoğu ise gayri resmîdir.


Devlet hukuku anlamında pozitif hukuk olarak adlandırılan hukuk, toplumdaki bu birliklerin birinin yani, devletin hukukudur.


Ehrlich, yaşayan hukuk kavramını biraz da döneminde baskın olan “hukuk mantığı” kavramına karşı dile getirmiştir


Ehrlich,“Mantığı unutun!” demektedir.


Ona göre, hukuka özgü bir muhakeme söz konusu değildir.


Hukukçuların yargısal karar süreçleri tamamen “psikolojik”tir.


Hukuku özel yapan şey, içinde saklı olduğu düşünülen mantık ya da normativite değil, hukukçuların uygulanabilir hüküm verme pratikleridir.



Yaşayan hukuk ile hükmî hukuk arasında çok sayıda farklılık söz konusudur:

Yaşayan hukuk, toplumsal yaşamın rutini içerisinde etkindir.


Oysa hükmî hukuk, yalnızca taraflar arasındaki uyuşmazlık yargı organlarına taşındığında etkin olmaktadır.


Hükmî hukukun kaynağı, yasa koyucu bir makamdır.


Oysa yaşayan hukuk, insanların bir arada yaşadığı çok farklı ilişki biçimlerinden kaynaklanmaktadır.


Hükmî hukukun kaynağı siyasal yapı iken, yaşayan hukukun kaynağı kültürel yapıdır.


Hükmî hukuk ile yaşayan hukuk, amaçları bakımından da bir farklılık gösterir.


Yaşayan hukuk öncelikli olarak uyuşmazlık çözümünü değil, iş bu dereceye varmadan önce topluluk üyelerinin barış ve işbirliği içerisinde yaşamasını hedef alır.


⇒ Hükmî hukuk, şu varsayımlara dayanmaktadır:


1) Hukuk normları bu vasfı, yasa koyucu tarafından yürürlüğe konulmakla kazanır.

2) Yargıçlar bu normlarla bağlıdırlar ve hüküm serbestîsi reddolunmalıdır.
3) Hukuk, devlete tabidir.
4) Hukuk düzeni, tek bir bütünsel sistemdir.

Ehrlich’e göre, hükmî hukuk aslında kendiğinden ortaya çıkan yaşayan- hukuka dayanmakta, fakat yaşayan hukukun yalnızca bir kısmını yansıtmaktadır.


Hükmî hukuk normları, yaşayan hukuk ilişkileri içerisinde ortaya çıkan yaşayan hukuk kurallarının, öncelikle yargısal kararda ifade edilmesi, sonrasında da yasa koyucu tarafından bir norm olarak düzenlenmesi ile ortaya çıkmaktadır.


Ehrlich’e göre yaşayan hukuk, sanıldığının tersine, evrensel bir hukuk araştırması için, hükmî hukuka oranla daha elverişlidir.


Hükmî hukuk söz konusu olduğunda, Alman Hukuku, Fransız Hukuku, Türk Hukuku örneklerinde görüleceği üzere, devlet ya da siyasal yapı tarafından çıkarılan normların varlığı inceleme konusu yapılır


Her toplumda toplumsal düzen, evlilik, aile, mülkiyet, sözleşme, miras gibi toplumsal kurumlar çerçevesinde kurulur ve kurumlara ilişkin genel geçer, bilimsel araştırmalar yapılabilir.


Modern toplumbilim yani sosyoloji, hukuku toplumsal işlev açısından ele alır


c) Nicholas Timasheff

Dört tür toplumsal yapıdan söz etmek mümkündür:
1) Ne etik ne emperatif
2) Etik ama emperatif değil
3) Emperatif ama etik değil
4) Hem etik hem emperatif.

Timasheff’e göre ahlaki de olmayan buyurucu da olmayan bir toplumsal yapı, yalnızca varsayımsaldır ve aslında gerçekliğe ulaşması mümkün değildir.


Etiğin etkin olup emperatifin bulunmadığı toplum, grup değerlerinin üst düzeyde etkin olduğu ve bu yüzden toplumsal davranışın denetimi için dışsal bir emperatife ihtiyaç duyulmadığı toplumdur.


Üçüncü sıradaki, yalnızca emperatifin bulunduğu, etik boyutun söz konusu olmadığı toplumsal yapı ise despotik güç odaklarının bulunduğu toplumlar olarak karşımıza çıkar.


Nihayet son sıradaki hem etik hem de emperatifin bir arada bulunduğu toplumsal yapı, hukuk tarafından yaratılan düzendir.


Timasheff teknik kural ile etik kuralı öncelikle “değer” açısından birbirinden ayırır.


Buna göre teknik kurallar daha göreli değerlere ilişkindiler.


Normlar için söz konusu ettiğimiz “olması gereken” ilkesi teknik kurallarda geçerli değildir.


Bu kurallar, etik bir içerik, bir “olması gereken”, bir “ortak iyi” değeri taşımazlar.



Bu kurallar doğa yasalarından çıkartılmış ve bir binanın inşa edilebilmesi için kendilerine uyulan kurallardır.

İkinci ayrım, insan iradesine bağımlılığa ilişkindir.


Doğa yasalarından çıkarıldığını gördüğümüz teknik kurallar, insan iradesinden bağımsız bir şekilde varlık kazanmışlardır.


Oysa etik kurallar, insan iradesinin sonucudurlar.


Teknik kural ile etik kural arasındaki üçüncü ayrım, zorunluluğa ilişkindir.


Teknik kurallar bir işin nasıl yapılacağını gösterdikleri halde, o işin yapılıp yapılmaması gerektiği hakkında bir değer içermezler.


d) Georges Gurvitch

Gurvitch’in hukuk ile diğer sosyal bilimlerin ilişkisine dair çalışmalarında iki boyut söz konusudur.

Bunlardan ilki “sosyal hukuk”un savunulmasıdır.


İkincisi ise analitik bir hukuk sosyolojisi için kuramsal bir model oluşturma çabasıdır.

Gurvitch de hukukun yalnızca yasama ya da yargı gibi devlet kurumları aracılığıyla ortaya çıkan kural ve kararlardan ibaret olmadığını ileri sürer.

İster resmî ister gayri resmî olarak örgütlenmiş olsun, farklı grup ve topluluklar, sosyolojik bakış açısıyla hukuk olarak adlandırılabilecek düzenlemeler yani, sosyal hukuk yaratma kapasitesine sahiptir.


Öte yandan diğer hukuk sosyologlarından farklı olarak Gurvitch, bunu politik olarak da savunmaktadır.


Nitekim önerdiği model, siyasal söylemde “sendikalizm” olarak bilinen yaklaşıma denk düşmektedir.


Gurvitch, toplumsal gerçekliğin ve sosyolojik analizin düzeylerine göre farklılaşan karmaşık bir hukuk sınıflandırması yapmaktadır.


Temelde hukuku, belli bir toplumsal bağlam içerisinde saklı bulunan normlar bütünü olarak tanımlar.


Öte yandan bu normlar aynı zamanda, belli bir adalet anlayışını da yansıtan formlardır.


Böylece Gurvitch’e göre hukuk sosyolojisi, kurallar›n içerisinde saklı bulunan semboller, değerler ve bu değerlerle ilişkili kolektif inanç ve kabuller de dâhil olmak üzere hukukun toplumsal gerçekliğinin her bir alanı ile ilgilenmektedir.


Anlaşılacağı üzere Gurvitch, toplumsal gerçekliğin farklı boyutları ya da katmanları olduğunu düşünmektedir.


Buna göre toplumsal örgütlenmenin en üst katmanını, nesne ve kurumların fiziksel niteliklerine ilişkin morfolojik düzey oluştururken; en dipteki katmanda, toplumun kolektif zihniyet ve maneviyatı yer almaktadır.


Hemen ifade edilmeli ki Gurvitch, araştırmasını özellikle bu en alt düzey üzerinde yoğunlaştırmıştır.


Dolayısıyla Gurvitch’in sosyolojik yaklaşımı, değerler ve kültürler sosyolojisi anlamında “Esprit Sosyolojisi” olarak adlandırılabilir.


Gurvitch, esas olarak hukuk sosyolojisinin üzerinde çalıştığı üç sorun alanından söz eder.


Birincisi, bir sistematik ya da mikro-sosyoloji problemi olarak hukuk, her türlü gerçeklik düzeyi ya da toplumsallığın bir işlevi olarak ele alınır.


İkinci olarak, diferansiyel ya da tipolojik sosyoloji, belli grup ve topluluklardaki hukuk tipolojilerinin ele alınmasını içerir.


Nihayet üçüncü ve son olarak, jenetik ya da makro-sosyoloji, hukukun toplumdaki değişim ve gelişim kalıplarını ele alır


“Diferansiyel” ya da “tipolojik hukuk sosyolojisi” olarak adlandırdığı alan, farklı toplumsallıklara denk düşen hukuk tipolojilerinin ele alındığı alandır.



Bu alanda aynı zamanda, hukuk tipolojilerinin topluluk içerisindeki işlevi ile egemenlik ve farklı düzeylerdeki hukuksal düzenlerin devlet hukukuyla ilişkisi de ele alınmaktadır.

“Jenetik hukuk sosyolojisi” ise hukuksal değişime ve gelişime ilişkindir.


Gurvitch bu kapsamda, hukuksal değişime etki eden faktörleri değerlendirir.


Gurvitch’e göre hukuk, “belli bir toplumsal çevrede adalet fikrini gerçekleştirme girişimidir.


⇒ Sendikalizm: Hem kapitalizme hem de devlet sosyalizmine alternatif olarak sunulan bir ekonomik sistem modelidir. Bu ekonomik sistemin siyasal cephesinde merkezi devlet organları yerine, sendikaların oluşturduğu federasyonlar aracılığıyla sağlanan öz-yönetim mekanizmaları bulunur.


CAĞDAŞ HUKUK SOSYOLOJİSİ PERSPEKTİFLERİ


1) Hukukun Belirsizliği


“Hukuk siyasettir.” Önermesi ile eleştirel kuramcılar, hukuksal kararların, siyasal kararların bir biçimi olduğunu ileri sürmektedirler.


Hukukun belirsizliği ya da bir başka deyişle hukuksal kesinliğin bir efsane olduğu iddiası, ilk kez eleştirel kuramcılar tarafından dile getirilmiş olmamakla birlikte, Eleştirel Çalışmaların üzerinde önemle durduğu hususlardan biri olmuştur.


“Hukuksal Formalizm” eleştirisinin doğal bir sonucudur.


Zira Hukuksal Formalizm, daha en başından beri, yargısal kararların tek ve yegâne kaynağının hukuk normları olduğunu ileri sürmektedir.


Böylece, karar vericiler, yani yargıçlar değişse dahi benzer vakalara aynı hukuk normları uygulandığında yargısal karar, yani hüküm, değişmeyecektir.


Hukuksal Formalizm’e göre, modern hukuk düzenlerinin sağladığı hukuk güvencesi tam da bu varsayıma dayanmaktadır.


2) Hukukun Taraflılığı


Klasik hukuk yaklaşımlarının en belirgin özelliği, hukukun tarafsızlığına yaptıkları vurgudur


3) Hukuk İdeolojisi


İdeoloji kavramı kabaca, bir bilinç durumu ve gerçeklik hakkındaki bilgi düzeyi ile ilintilendirilebilir.


Özellikle pozitivist yaklaşım açısından olgusal içeriği olmayan bir başka deyişle, gerçeklik

dünyasını olduğu gibi yansıtmayan her söz ya da düşünce ideolojiktir.

Olgular hakkındaki nesnel doğruları dile getirmek ise bilimin işidir.


Dolayısıyla pozitivist açıdan ideoloji, bilimin tam karşısındadır.


Öyleyse bilim nesnel, ideoloji özneldir.


Bilim doğrulanabilir, ideoloji ise yalnızca söylemseldir


4) Feminist Hukuk Çalışmaları


Bilindiği üzere, feminist kuram, genel olarak dört hat üzerinden ilerlemektedir:
1) Liberal feminizm
2) Kültürel feminizm
3) Radikal feminizm
4) Postmodern feminizm.

Liberal feminist yaklaşım, liberal siyasal yaklaşımın gerekleri ve kazanımlarından kadınların da yararlanmasını

esas alan bir hattı ifade eder.

Geleneksel olarak erkeklere tanınan seçme-seçilme hakkı vb. liberal kuramın özünü oluşturan pek çok hak ve özgürlüğün kadınlara da tanınması gerektiğine ilişkin bir yaklaşımdır.


Kültürel feminizmi liberal feminizmden ayıran en önemli yan, eşitlik vurgusunun yerine özellikle kültürel anlamda kadınların üstün olan yönlerine dikkat çekilmiş olmasıdır.


Bu da özellikle anaerkil bir yaklaşımın sonucudur.


Barışçıllık, ilişkilerde diğerkâmlık gibi kadına yakıştırılan nitelikler, kültürel feminizmin üzerinde durduğu hususlardır.


Radikal feminizm, 1960’lar dünyasının özellikle toplumsal hareketler bağlamındaki radikalliğinin sonucunda ortaya çıkar.



Bu anlamda radikal feminizm, bir yandan kapitalist sisteme muhalefet anlamında sol söylemden beslenirken, öte yandan sol söylemin içerisinde de var olan erkek egemenliğe karşı çıkarak bağımsız bir hat kurmaya çalışır.

Radikal feministlere göre, söz konusu erkek egemen yapı öylesine güçlü ve yerleşiktir ki siyasal ve hukuksal olman›n ötesinde toplumsal ve kültüreldir.


Post modern feminizm olarak adlandırılan yaklaşım, özellikle aydınlanma ve modernite ile ilişkilendirilen evrensel doğrular iddiasına karşı çıkışı ve yine aydınlanmanın dayattığı doğruların “beyaz batılı heteroseksüel erkeğin değer yargıları” olarak nitelenişini ifade etmektedir.


Habermas’ın İletişimsel Eylem Kuramında

Habermas, modernleşme sürecinde, hukuk alanında giderek artan rasyonalite olgusu üzerinde odaklaşır ve bu konudaki düşüncelerini özellikle “iletişimsel Eylem Kuramı” adlı eserinde temellendirir.

Habermas, iletişimsel eylem kuramında, modernleşme sürecinde hukukun ahlaktan ayrılması olgusunu, sistem ve yaşam dünyası farklılaşması bakımından ele alarak, ekonomik ve siyasal sistem alanlarında para ve güç gibi yön verici araçların bağımsız işlev görmesine ve bunların normatif bakımdan kurumsallaşmalarına katkıda bulunan bir değişken olarak hukuka önemli bir rol atfeder.


Habermas’a göre, para ve gücün hukuken normlaştırılması ya da kurumsallaştırılması, ekonomik ve siyasal sistemlerin yaşam dünyasından ayrılmasını ve bağımsızlaşmasını gerçekleştirmede merkezi bir öneme sahiptir


FİNAL ÜNİTE SONU :)




Sınavlarda Hepinize Başarılar Diliyoruz..
 

Çevrimiçi üyeler

Şu anda çevrimiçi üye yok.

REKLAMLAR

Forum istatistikleri

Konular
19,344
Mesajlar
150,144
Kullanıcılar
90,383
Son üye
Açıköğretim
Üst